国际私法重点.docx

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国际私法重点

国际私法重点

名词解释

1、双边冲突规范：

抽象的规定一个指引确定准据法的连接点，表明什么问题应适用何地法律的冲突规范

2、外国法人认可：

是对外国法人一法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。

3、间接反致：

是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但是乙国冲突规范又指定适用（包括冲突规范在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法判决案件。

4、外国法的查明：

是指一国法院根据本国的冲突规范的指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。

5、萨维尼（法律关系本座说）19世纪，德国法学家费德里克·夫尔·冯·萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。

他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属

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9、系属公式：

就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律使用问题。

10、国际民事诉讼的管辖权：

是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民商事案件的权限。

11、外国法院说：

12、领事婚姻：

是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。

13、先决问题：

是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，这时，便可以把争讼的问题成为本问题或主要问题，而把首先要解决的另一问题成为先决问题。

简答题

一、法律规避的构成要件

1、从主观上讲，当事人是有目的有意识的规避某种法律；2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应使用的强行法或禁止性的规定；3、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连接点或制造某种连接点来实现的；4、从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

二、准据法的含义和特征

含义：

是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。

特征：

1．准据法必须是通过冲突规范所援引的法律。

未经冲突规范的指定而直接适用于涉外民商事法律关系的法律不能被称为准据法。

2．准据法是能够具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的实体法。

3．准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关国际民商事案件具体情况来确定。

三、外国人民商事法律地位的几种制度

（1）国民待遇，指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同。

（2）最惠国待遇，指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。

（3）优惠待遇，指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定优惠的一种待遇。

（4）普遍优惠待遇，指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。

（5）不歧视待遇，指有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使本国不处于比其他国家更差的地位。

四、识别冲突的含义及其产生的原因

含义：

是指依据不同国家的法律观点和法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。

产生的原因：

1、不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的法律冲突。

2、不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。

3、不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分类到不同的法律部门。

4、由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。

五、外国法查明的方法及外国法无法查明时的解决方法

外国法查明的方法：

1、由当事人举证证明，又可称为“听讯原则”；2.由法院依职权查明，无须当事人举证；3.由法院依职权查明，但当事人亦负有协助的义务

无法查明时的解决方法：

1.直接适用内国法；2.推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定；3.驳回当事人的诉讼请求或抗辩；4.适用与本应适用的外国法相似的法律；5.适用一般法理或者一般法律原则；6.适用辅助性连接点再次选择准据法；7.适用与当事人有最密切联系的国家的法律。

六、对法人国籍的确定主要有哪些不同的主张

1.法人住所地说。

这一学说认为法人的住所在哪一国家，便应认为该法人属哪国法人；2.组成地说以及与之相关的登记国说或准据法说；3.法人成员国籍说，次学说认为法人的国籍因依组成法人的成员或依董事会董事的国籍决定；4.实际控制说，次说法主张法人实际由哪国控制，即应具有哪国国籍；5.复合标准说，采此说，或综合法人的住所地和组成地两项标准定其国籍，或综合法人的住所地和准据法两项标准定其国籍，或综合组成地和准据法两项标准定其国籍。

七、法律冲突产生的原因及解决办法

产生原因：

1.各国在发展国际经济贸易关系中存在着大量的涉外民商事法律关系;2.各国国情的不同,彼此在民商事方面的法律规定不尽相同;3.国际间的交往中,各国需要赋予外国人在内国平等的民事权利地位;4.需要在一定范围内承认所涉及的外国法的域外效力

解决办法：

一是间接调整方法。

通过冲突规范调整法律冲突。

即通过制定国内或国际的冲突规范，只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外民事法律关系当事人的权利义务，而不直接规定当事人的权利义务关系。

二是直接调整的方法。

通过统一实体法调整的方法，即有关国际间通过双边或多边的国际条约和国际惯例来直接确定当事人权利义务，从而避免或消除法律冲突。

八、常见的几种系属公式

（1）属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属公式。

它一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。

（2）物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

（3）行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一古谚。

行为地法又派生出一些系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法等。

（4）当事人和依选择的法律，是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。

它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。

（5）法院地法，是审理涉外民事案件的法院所在地国家的法律。

它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。

（6）旗国法，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。

（7）最密切联系地法，是与涉外民事法律关系有最密切联系地的国家的法律，它适用于许多不同性质的涉外民事法律关系，尤其适用于涉外合同关系

九、物之所在地法适用的例外

1.运送中的物品的物权关系一般适用送达地或发送地法；2.船舶、飞行器等运输工具之物权关系适用登记注册地法；3.外国法人终止或解散时的物权关系一般适用法人属人法；4.遗产继承目前主要有单一制和区别制两种或旗国法。

十、我国有关外国法查明的有关规定

对于应当适用外国法律，可通过下列途径查明：

1、由当事人提供2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供3、由我国驻该国使领馆提供4、由该国驻我国使馆提供5、由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：

涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

十一、冲突规范的类型

1，单边冲突规范2，双边冲突规范3重叠性冲突规范4选择性冲突规范5，进一步的说明

十二、物之所在地法的适用范围

1，适用于动产与不动产的区分2，决定物权客体的范围3，物权的种类和内容由物之所在地法决定4，物权的取得、转移、变更或消灭的方式及条件，一般由物之所在地法决定5，物权的保护方法由物之所在地法决定

十三、国际私法的规范主要包括哪几类

国际私法的规范主要包括以下四类：

（1）外国人的民事法律地位规范，这种规范是国际私法产生的一个前提。

（2）冲突规范，这种规范是国际私法特有的规范、基本规范和重要组成部分。

（3）国际统一实体规范，这种规范在国际民商事领域发挥的作用越来越重要。

（4）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范，这种规范与冲突规范和其他国际私法规范

十四、国际私法的国内立法模式有哪几种，目前我国主要采用哪种模式

国际私法的立法体系大致可分为以下几类：

（1）按本国民法体系，仅对法律适用问题作出规定，如1898年的日本《法例》等。

（2）将冲突规范和国际民事诉讼规范分为两大部分，合并规定在国际私法法典和单行法规中，如《1979年匈牙利关于国际私法的第13号令》。

（3）将冲突规范、外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼规范合并规定在国际私法法典或单行法规中，如1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法》。

（4）瑞士模式，1989年《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际私法立法的典范，其体系兼采大陆法系和普通法系的内容，其最大的优点是便于查阅和使用。

（5）《美国第二次冲突法重述》体系，该体系由管辖权、法律适用和外国法院判决的承认与执行三大部分组成。

（6）《中华人民共和国国际私法示范法》的体系，该体系包括总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则五个方面的内容。

十五、外国法人认可的概念和方法

外国法人的认可就是指内国对外国法人的主体资格及其在内国从事民事活动的认可。

　　它包括两方面的内容：

一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立的问题；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。

　　对外国法人的认可是对已存在的外国法人的法律人格的认定，而不是重新赋予其法律人格，不是成立新的法人。

外国法人都要经过内国认可后方能成为法律关系的主体，它是外国法人进入内国进行民事活动的前程。

因此，一个外国法人要在内国进行民事活动，必须同时符合该外国法人的属人法和内国有关对外国法人的规定。

1、国际立法认可，即有关国家通过制定国际条约保证相互认可各自的法人。

1956年6月1日订于海牙的《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》和1968年2月29日订于布鲁塞尔的《关于相互承认公司和法人团体的公约》即属采取这种方式。

2、国内立法认可，即一国通过国内立法确定一些具体的方式认可外国法人。

国内立法认可又有如下三种方式：

（1）一般认可，即内国对于外国法人，不问其属于何国，一般都加以认可。

（2）概括认可，即内国对属于某一外国之特定的法人概括地加以认可。

例如，法国于1957年5月30日制定了一项法律，承认凡经比利时政府认可而成立的法人，均可在法国行使其权利。

（3）特别认可，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。

如《日本民法》第49条规定，外国法人在日本设置事务所必须登记，在登记前他人可以否认该外国法人的存在。

外国法人一经内国认可，即表明该外国法人所具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认，有资格井可以有效地在该内国从事民商事活动。

至于外国法人在内国可以在多大的范围内从事民商事活动，或者说外国法人在内国可以从事哪些民商事活动，不能从事哪些民商事活动，应受制于内国法的规定。

1、试论国际私法的范围

关于国际私法范围方面的不同主张我们有两点：

第一，冲突规范，或称为法律适用规范，或称为法律选择规范，冲突规范是国际私法最基本的规范。

第二，大多数学者，包括一些把国际私法和冲突法两个概念完全等同起来的学者，都认为应该把冲突规范以外的但与调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突有关的一些规范纳人国际私法范围。

为了解决国际民商事法律关系中法律适用上的冲突现象，历史上最早采取的办法是用冲突规范来进行准据法的选择。

但是，由于这种冲突规范并不直接规定当事人的权利义务关系，因而这种办法只是一种间接调整国际民商事法律关系的方法，运用起来有时不免缺乏明确性、预见性和针对性，而且带来不少的复杂的法