丧失合理预期的恐惧Word格式文档下载.docx
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一时间，我哭了，激动的告诉他们，他住隔壁!
一天晚上，斯大林和他的国防部长还有内卫部队的指挥官一起在山上看星星，斯大林突然问其他人，大熊星座旁边是什么星座?
众人一时语噻，内卫部队指挥官建议：
我现在就打电话命令他们接国家天文台的权威专家来这里给您现场解说一下!
于是，凌晨2点，科克勃们“冲”向了天文专家们的家里。
当时苏联最权威的天文专家有三人，一人已经在某个晚上被科克勃的警车带走了，再也没有回来，只剩下两位了。
科克勃们刚刚敲开了一位天文专家的门，问了一声，你是某某教授吗?
这位可怜的天文专家就心脏病发作，当场死亡了!
另一位专家听到警笛声，大头靴咚咚的上楼声及急促的敲门声，还没来得及开门就从自家洗手间的窗户上“出去了”，他家住8楼!
上面的两个故事听完后可以搏众一笑，有人为小白鼠抱不平，有人为自己没有生在那个时代的苏联而庆幸，可我们法律人却笑不起来。
小白鼠为什么会疯掉，因为吃不到蛋糕吗?
还是怕被电?
答案是它怕被电，电能把老鼠电的发疯吗?
可这并不是试验者的初衷，而这样的电量并不足以导致小白鼠发疯的后果，恰恰相反，这是一个意外的收获!
苏联的两个教授居然问都不问一下有何贵干，就了断了，为什么?
小白鼠和教授有什么必然的联系吗?
当然有!
他们有一个共同的特征：
无论是低级的动物还是高级的人，乃至是高级知识分子，丧失了合理的预期，就意味着丧失了本性——发疯或者死亡!
合理预期构成法律尤其是刑事法律的理论基础，罪刑法定、罪行相适应原则就是最直接的体现!
罪刑法定指一个行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，以及应处什么样的刑罚，都必须有法律明文规定。
具体的要求是：
1、规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不的作为刑法的渊源，判例也不应该作为刑法的渊源。
2、禁止不利于行为人的时候法（禁止溯及既往）3、禁止不利于行为人的类推解释4、禁止绝对的不定期刑。
5、刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，只能将值得科处刑罚的行为定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处罚，处罚程度必须适应现阶段的一般人的价值观念6、对犯罪及法律后果的规定必须明确;
对犯罪构成的规定必须明确;
对法律后果的规定必须明确。
7、禁止不均衡的、残酷的刑罚（禁止不合理的刑罚）。
罪行相适应原则指的是刑罚与犯罪性质相适应，同时与犯罪人的人身危险性相适应。
具体体现：
在立法上要求确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑;
在量刑方面要求将量刑与定罪置于同等重要的地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调;
在行刑方面要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等制度。
三、合理预期在西方社会发展过程中的表现。
社会每前进一步都会把经济关系记载于法律簿上，而刑事法律无疑是对经济关系最深刻的反映，尽管东西方有着截然不同的文明理念、法制传统，但是，法律的残酷性在逐步减弱，刑法的可预期性在逐步增强是毋庸置疑的!
古希腊的贝壳放逐法，是典型的多数人专政的民主形式（多数人的暴政），放逐就意味着死亡，在那个年代!
中世纪发展了这一形式，使教会多数人的民主法律化，从而强加于世俗阶层，比起奴隶制民主刑罚的残酷性更令人毛骨悚然!
有必要介绍一下贝壳放逐法：
古希腊的城邦国家时期,也就是奴隶制民主的早期及中期，这些城邦的农耕业已经很具规模了，开始出现了比较发达的商品经济，与市场经济已经有了相当的内涵了!
但是文明的步伐不仅仅是体现在法律上，法律与文明的步调是不完全一致的。
物质与精神生活都比较富裕的自由民们除了角斗场、戏院、图书馆这些场所以外的地方好像再没地儿可去了，议会不是每个人都可以去的，他们已经没有什么新鲜、刺激的可供“玩”了，于是，有人提出了新的“立法理念”，这也在此印证了“经济基础决定上层建筑”、“社会不是建立在法律的基础上的，这是法学家的幻想，恰恰相反，法律应该以社会为基础”的著名论断。
我们都知道那个时期通过战争等手段得来的奴隶成为了社会的主要生产力，而自由民的人数在城邦国家中的数量比较少，他们聚在一起开个会还是有可能的!
有人提出：
我们这样吧!
在我们之间选出来一位最不受欢迎的人。
大家一听，行啊，闲着也是闲着，找点事干，也可以发扬一下民主的传统，毕竟也算是选举嘛!
可有人提议，咱不能选出来以后大家一笑了之，得有点表示吧!
没有奖励的荣誉不合乎民主的实质，没有惩罚机制的“罪名”更不合乎民主!
经公议之后，终于确定了一个惩罚措施：
被选中的人将会受到被城邦驱逐的惩罚!
看起来相当的民主，在选举之前拟定了选举的程序，惩罚的机制，然后严格按照这一规则来选举!
结果可想而知，必然有人被选中，也必然会被放逐!
在这样一个奴隶制的时代、在这个民主之风盛行的城邦，遵守经民主规则决定的事项是天经地义的事情。
于是，悲剧发生了!
我们不禁要感慨，民主只有具有了合理的预期才能真正发挥它保障人权的核心作用。
因为合理预期的理念之一就是刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，只能将值得科处刑罚的行为定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处罚，处罚程度必须适应现阶段的一般人的价值观念，禁止不均衡的、残酷的刑罚（禁止不合理的刑罚）。
再来看一看近代的代议制民主形式得出的结果，也会产生很多的问题。
打个比方：
宿舍住7人，准备聚餐，可是不知吃什么好，大家举手表决，以民主的形式决定!
第一、二、三、四位都说吃什么无所谓，第五位提议吃海鲜，这个时候如果第六位同意，那么第七位不用再表态了，因为二比一，吃海鲜，所以这时，第六位的表决将决定一切;
如果第六位提议吃西餐，就要看第七位的态度了!
第七位的态度将决定一切。
如果第七位同意第五、六位任何一方的提议或者是他自己也有自己不同于他人的提议，最终的结局都与前四位无关了!
假设现在后三位达成了一致吃西餐，可是前四位有不同意了，认为他们四人占总人数的半数以上，只要他们四人达成一致可以颠覆其余三人的任何动议，争议开始了!
可是已经晚了，民主的形式与程序决定了投了弃权票就不能再反悔，这四位要是想再提出议案，下次一起吃饭需要表决时再议吧!
少数人的暴政实现了!
换句话说，其实前四位已经放弃了投票权，后三位、后两位甚至于后一位就可以决定七个人的意志!
这就是民主形式中少数人的暴政。
我们来换个思维方式，把这种模式用在代议制的民主中!
立法的少数人的暴政在所难免，那么试想，少数人的思维、知识、能力必定有限，不具有合理预期的法律被制定出来也就在所难免!
至少合理预期理论中的“刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，只能将值得科处刑罚的行为定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处罚，处罚程度必须适应现阶段的一般人的价值观念”是很难保障的!
但是，社会在发展，刑法在趋于文明化，趋于合理化，趋于人性化!
这一点是任谁也抹杀不了的!
四、从中国的法制发展史中再探讨这个问题。
1、奴隶制五刑与封建制五刑。
（1）墨刑又叫做黥（音晴）刑，先割破人的面部，然后涂墨，伤好后留下深色的伤疤。
汉文帝废除肉刑后，经过魏晋隋唐，都没有此刑，但五代和宋又恢复，辽金元明清都有刺面刑，但有的轻罪则刺胳膊。
到清末光绪末期，彻底废除。
劓，即割鼻子，汉文帝废除肉刑后，用笞三百代替，后来，又减少了笞数。
此后，该刑不再出现。
刖，夏朝称膑，周时称刖。
是指斩掉左脚、右脚或者斩双脚。
有的说称膑是去掉膝盖骨。
秦朝称为斩趾。
宫，又叫淫刑、腐刑、蚕室刑。
开始是惩罚那些有淫乱行为人，后来处此刑的人与淫乱无关。
宫刑是五刑中仅次于死刑的一种重刑。
东汉时曾经用这种刑罚来作为死罪减等刑。
隋朝法律正式废除。
大辟，即死刑。
秦汉以前的死刑种类很多，如戮、烹、车裂（五马分尸）、枭首（砍头后悬挂示众）、弃市（闹市斩首后暴尸于众）、绞、陵迟（也写作凌迟）等。
奴隶制五刑中除了大辟即死刑外，其他四种又叫做肉刑，因为这四种刑罚是对肉体的刑罚，而且受刑后无法复原。
（2）封建制五刑在隋唐以前已经存在，到了隋唐正式定为法定刑罚使用。
笞是笞打，原来的刑具用小荆条拧成，到了清朝则用竹板做成。
这种刑一般打臀部。
受刑的轻重和行刑人有关，可以徇私舞弊。
笞分为五种等级：
一十、二十、三十、四十、五十。
杖，用粗荆条拧成，到隋朝时定为法定刑，也分五等：
六十、七十、八十、九十和一百。
击打部位是背、臀和腿。
宋、明、清和隋唐相同，到清朝末年法律改革时废除。
徒，强制犯人劳役的刑罚。
《唐律疏议》的《名例》篇解释说：
“徒者，奴也。
”即劳役。
分五等：
一年，一年半，两年，两年半，三年。
唐朝不附加杖刑，而宋朝则加脊杖。
流，就是将犯人流放到边远地区，不准回乡。
隋的流刑分三等：
一千里，一千五百里，二千里，分别劳役二年、二年半和三年。
唐朝则各加一千里，但劳役时间减少，都是一年。
死，隋唐之后，死刑一般是两种：
绞和斩。
宋元明清还加上了凌迟。
明清加枭首。
奴隶制五刑在汉文帝之前通行，封建制五刑在隋唐之后通行。
两种五刑制只是对古代刑罚的一种概括，不能完全包括古代的刑罚制度。
2、我国现行的刑罚种类。
我国现行的97刑法典规定了生命刑、自由刑、财产刑、资格刑，具体包括：
死刑（包括死刑缓期执行）、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。
3、从奴隶制五刑、封建制五刑到现行的刑罚的发展过程中看合理预期的发展。
法律仅仅是对现有的经济关系的记载，不能对经济关系发号施令!
但其作为上层建筑的一部分，对经济基础有着能动的反作用，表现为：
即经济基础适应法律的发展，法律会促进社会的发展，起到积极的作用，反之就会起到阻碍社会发展的作用。
（1）奴隶制五刑是相当残酷的，纠其本质，有着深刻的社会背景和经济根源。
在以奴隶主拥有及剥削奴隶为基础的奴隶制生产关系中，奴隶只是生物意义上的人或者说仅仅是自然意义上的人而非社会意义上的人，他们不是权利的主体，相反，他们是绝对的权利客体，就是说，他们是财产而非人。
按照现在的人权理论来说，奴隶们基本不享有人权。
（现代人权理论认为：
人权是人之所以为人而应该具备的基本的权利，即从一个自然人转变成为一个社会人而应该享有的保障其最基本的生活包括物质生活、精神生活、政治民主生活的自由的界限----权利。
）举个例子来说明：
古罗马的贵妇在沐浴时从来不回避男性成年奴隶，在他们看来，奴隶与牲口无异。
对人性的践踏可想而知。
我们今天科以自由刑、资格刑、财产刑等对于奴隶来说基本上没有意义。
奴隶自己都是别人的财产，自己创造的财富也是别人的财产，给他们处财产刑无异于铁公鸡拔毛，他们既不会有所失，也不会感到痛苦，更不会受到教育;
奴隶没有自由可言，没有资格可言，如果非要说他们有，那就是做奴隶的资格和做奴隶的自由!
剥夺这个资格，限制这个自由，对他们有益无害，根本不可能达到刑罚的一般目的，教育就更不必说了（先且认为古代刑罚的目的有教育一说）!
能让奴隶感到威慑、痛苦的方法只有杀、剁、砍等措施，所以死刑、肉刑就必然成为了奴隶制刑罚的主流，残酷性也就不可避免，这就是奴隶制刑罚的深刻的社会根源及经济基础。
（2）以封建主剥削农民或者农奴为基础的经济制度下，社会的方方面面都有了巨大的进步，最明显的变化也是导致与奴隶制社会根本的变化就是作为社会主要生产力的农民或者农奴有了一定的自由、财产、资格!
这种变化带来了生产力的进一步解放，从而赋予了当时的社会人权观念的新内涵：
a、政治上：
中央集权的加强，使政府在王权范围内统一法律并且加强统治效果成为了可能。
李世民说过，水能载舟亦能覆舟，这表现了统治阶级关注大众人权的程度在增强--------我国封建社会发展的巅峰时期的一个人权缩影。
尽管人治社会中的一人兴则国家兴的模式不足以保障人权的发展维持一个基本水平，但至少证明在进步!
古人云：
500年必有王者兴，反映的是社会发展规律，同时也是人权水平发展规律的体现!
b、法律思想上：
这时期大概经历了2000多年，大一统的思想深入人心，有了巨大发展并逐步成熟的文化思想促进了法律思想的成熟，从出礼入刑、德主刑辅到礼法结合、明刑弼教。
期间出现了大规模的以儒家思想注入法律实践之中的潮流，源心论罪、春秋决狱等，使得法律思想更趋于家族化，义务本位化，道义、孝义化。
最终成为了中华法系的思想精髓，影响深远。
c、刑罚制度和司法制度上的重大改变：
废除肉刑，出现八议、保辜、大赦等刑罚制度，司法机关、监督机关等一系列机构建制保障的刑罚制度、量刑制度及行刑制度的确立，刑法的合理预期的明确性在一步步的加强。
在这里有必要认识一下中国古代大一统思想的形成对法律思想的影响与西方的民主分权制约思想的形成背景的不同。
中国形成大一统思想不是偶然，恰恰是必然的结局。
有以下几个因素：
①地理因素：
中国地处欧亚大陆的东北部，习惯上称之为东北亚，正东及东南是世界上最大的海洋----太平洋，正南是大片的热带雨林，西南是世界上的最高山峰------珠穆朗玛峰，正西及西北方的近一半是浩瀚的大沙漠，西北的另一半和正北方是辽阔的大草原，中华民族就是在这个四周相对于密闭的环境中创造了自己的文明史。
古人们认为天下之大莫过于中华，视四方为蛮夷之邦，中华为泱泱大邦上国，这是大一统思想的大环境。
②历史因素：
文明最先源自大陆的大河流域，因为这里的条件适宜于最早期的农耕作业，非常有利于人类从畜牧业向农业的生产方式的转变。
畜牧业过渡到农业不仅仅解决了吃饭问题，更大的意义在于人们安定下来从而为以后的大聚居打下了基础.文明是从不同的人的不同的思想的冲突、碰撞中产生并发展起来的。
一个人的文明不叫文明，最多能称之为文化现象。
按照斯塔夫里阿诺斯的《全球通史》的说法，世界文明最先起源于亚欧大陆的两河流域，因为这里最先使用了先进的生产工具致使生产力有了较大的发展-----开始使用青铜铸造的生产工具代替了石器，大约在公元前3500年左右。
而法律随着文明的产生也最早产生于这一地区的美索布达米亚地区的苏美尔人、亚述人、赫蒂人和依兰人当中，古巴比伦王国的文化多样性及他的汉摩拉比法典就是最好的例证。
按照流行病传播的理论，文明是像疾病一样向四周水平传播的，离文明中心越近，受到影响的周期越短，中间的障碍越大，文明的传播速度越慢。
按照古代文明的传播方式，有些障碍几乎是不可逾越的!
非洲撒哈拉以南地区和美洲及大洋洲的文明是独立发展起来的，因为他们离最早最发达的文明中心-----亚欧大陆的腹地，是无法逾越以至于那么的遥远，在那个年代!
或者是大漠，或者是大洋!
但是散哈拉以北的非洲也就是埃及地区却较早的收到了文明的信号，他们以及地中海周边地区的文明起源比较早，埃及的文明史可以追溯到公元前3000年左右。
印度比埃及稍晚，其后就是中国。
中国传统认为，华夏文明起源于约公元前2100年左右，也就是我们通常所说的夏王朝。
可是迄今为止并没有考古上的任何发掘来佐证这一观点，而考古所能证明的华夏文明的起源约在公元前1700年左右，也就是我国历史上的商王朝。
这一结论与按照流行病传染法则推断出来的结论基本一致------文明艰难的穿越了大草原和大戈壁到达中国，历时近1800年左右-----从公元前3500年左右到公元前1700年左右。
③文化的因素：
中国在经历了动荡的春秋战国，秦始皇建立了具有统一中央集权的封建制王朝，实行郡县制使大一统的思想有了制度的模式，而且这种模式一直延续了2000多年;
秦王朝统一了度量衡，也是大一统思想的基础之一;
最为关键的也是中华民族得以空前凝聚、中华文明延续不断，成为世界四大文明中唯一传承至今未曾中断的最重要的因素-----汉字。
中国不同地域的人操持着不同的口音，发音不同但是意思相同，都在表达着相同的汉字意思，古代的东亚，朝鲜、日本等国家中的知识分子和中国人不一定能言语交流，但是可以书面交流，因为他们认识相同的文字，那就是汉字。
④制度的因素：
中国的文官考核制度也就是我们常说的科举考试，是文明得以传承的另一个重要因素。
它不但使文明得以传承，也是民众学习知识、学习法律的最大动力，因为科举考试的内容包括法律、政治及其他很多的知识;
还有一个重要的作用就是保证政权的稳定性，同时保障了文明的连续性。
大一统思想强调王权至上，所以我们的观念中很难接受分权，制衡，总得要一个操盘手，否则不适应，以至于民国初年时有人还感慨：
没有皇帝的日子怎么过呀!
而西方尤其是西欧出现统一大帝国的时间太短，从城邦国家（其实就是一个城市或者几个城市组成一个联合体）到遍地王国、公国，大家的独立意识比较强，统一的观念相对比较薄弱。
所有的小国家都强调平等，因为没有共同的统治者;
但是在中央高度集权的古代中国，谁跟皇帝讲平等就是十恶不赦。
我们一味的服从，因为我们的观念中大统一是应该的，服从皇帝就成为了天经地义，再加上各家学术中的以愚黔首，使得义务本位根深蒂固。
相反的是，西欧的权利本位思想是相当的强，这也揭示了近代以来法学发展的黄金期为什么会出现在西方而非东方，“种子好、土壤好!
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说了这么多，和合理的预期有没有关系?
政治上的统一意味着法律上的统一，就意味着刑法的统一!
有了统一的刑法制度，由统一的司法机构来行使司法权（中国古代是司法行政不分，应该叫做由统一的行政机构来行使），这样会最大限度的体现刑法的合理的预期性!
反之，在西欧的大部分时间中都是处于相互的战争和敌对之中的，尤其是中世纪的西欧，一个区域内可能同时存在帝国法律、王国法律、国王诏令、教会法、普通法（判例法）、衡平法、习惯法等等，这给合理的预期增加了难度!
黑暗的欧洲中世纪，残酷的宗教迫害，把法的不确定性推向了极致!
把刑法合理性的预期推向了深渊!
正如我们经常所说得那样：
哪里有压迫，哪里就有反抗!
压迫的越强烈，反抗的越猛烈。
西欧正是在这种环境的逼迫下才孕育出了近代刑法的雏形!
社会在发展，文化在变迁，人文交流渐渐的觉醒、复苏，乃至宏大如潮，大有汹涌澎湃之势。
碰撞产生火花，这是原始，的也是未来的!
说他是原始的是因为它的出现，应该更确切的说是被应用，推动人类进入文明，告别蛮荒，就是这种最原始的情怀还停留在历史之中，在发光，在诉说着辉煌;
说他是未来的，是因为任何社会的进步，包括文明本身的进步都直接源自于文明的碰撞，交流。
碰撞的力量在发展的过程中所起的巨大的作用是任谁也抹杀不了的，万岁!
罪刑法定、罪刑责相适应、刑法面前人人平等。
1764年意大利刑事古典学派创始人贝卡里亚出版的《论犯罪与刑罚》，篇幅不大但影响却极为深远，是人类历史上第一次对刑罪原则进行系统阐述的著作。
全书洋谥着伟大的人道主义气息，对刑讯逼供和死刑进行了愤怒的谴责，鼓吹刑法改革，首次提出了罪行法定、罪行均衡和刑罚人道等三大原则,从而奠定了刑事古典学派的基石，为近代刑法的人道主义复兴吹响了号角，合理预期逐渐成为了刑法的理论基础。
（3）我国现行刑法典的刑罚的合理的预期探讨。
①刑法禁止不利于行为人的溯及既往，但是有限度的承认溯及力，我们拿79刑法和97刑法作一下简单的比较：
a、追溯时效、酌定减轻处罚和禁止假释、适用79刑法的规定，因为79刑法处罚较轻。
b、缓刑、立功、假释的撤销、准自首适用97刑法，97刑法处罚较轻。
c、累犯、前、后两行为都发生在79刑法生效期间，适用79刑法规定的3年，两行为都发生在97刑法生效后，适用97刑法规定的5年，两行为中的一个行为发生在79刑法生效期间，一行为发生在97刑法生效后，适用97刑法规定的5年。
d、行为具有连续性或者继续性并且跨越了79刑法与97刑法，新旧两法都认为是犯罪的适用97刑法，97刑法无论轻重都在所不问。
②慎重适用死刑。
有人说死刑是不人道的，尤其是在众多西方学者鼓吹的天赋人权的理论指导下，指责我们施行死刑是践踏人权的极端表现。
不错，死刑是不文明的，是残酷的，但是死刑有其产生、存在、发展、消亡的过程。
就像上文说到的一样，奴隶制的残酷刑罚有其存在的合理根据与社会根源，死刑也有其存在的社会根源。
社会发展到了今天，全球大多数国家已经废除了死刑，这是大势所趋，但是在我们国家其还有生存的必要!
至少在短期内还是必需的!
这与我们的经济社会的发展、人文精神方面的建设配套法律法规的完善是息息相关的。
法律不是万能的，但是法律无疑是最有效最广泛的调整手段，要想发挥法律的最大作用与效果，需要其他的社会规范的全面配合，包括：
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慎重适用死刑是我国目前适用死刑的指导原则，能不杀就不杀，能少杀就少杀，具体体现为：
实体上：
犯罪时不满18周岁的人不适用死刑，审判时怀孕的妇女不适用死刑。
包括不适用死刑缓期执行。
程序上：
可能被判无期徒刑和死刑的案件由中院管辖;
被判处死刑立即执行的判决需要报最高法院复核才能生效，死刑缓期执行的判决需要报高院复核后方能生效等等文档来自于网络搜索
丧失合理的预期是一种灾难，是文明的灾难!
每个人对自己行为的后果都要有一个较为清楚地认识，这就需要合理的预期还要做到最后一点，刑法的条文要像1804年的法国民法典一样，做到让老妪都能看懂，才是真正的功德圆满!
怀念拿破仑!
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