国际反腐败法律制度对中国海外投资的启示 上传版Word下载.docx

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3．各国国内法6

二、国际反腐败法律制度6

（一）腐败的定义6

1．各公约中“腐败”的含义6

2．《联合国反腐败公约》中“腐败”的含义7

（二）公职人员的定义7

（三）管辖权制度8

（四）企业的义务9

1．缔约国的积极措施与消极措施9

2．措施的影响9

（五）法人的责任与责任的救济9

1．法人的责任10

2．救济措施10

三、当前国际反腐败法律制度对中国企业的影响11

（一）中国企业海外投资的特点11

1．避税港投资存量比重高11

2．中国企业自身清廉程度不高12

（二）中国企业受到的具体影响12

1．当前国际反腐败法律制度造成中国企业“易违法”12

2．当前国际反腐败法律制度自身的缺陷造成中国企业“难守法”13

四、中国应对国际反腐败法律制度的对策13

（一）企业层面的对策13

1.尽快熟悉东道国的立法状况14

2.改变长期养成的不良商业习惯14

（二）国家法制建设层面的对策14

1.国家层面反腐败法制建设的意义14

2.反腐败法制的完善14

结语16

参考文献17

附录18

谢　辞22

摘要

国际反腐败制度的目的在于为投资者营造一个公平竞争的市场环境，保障投资者在东道国的利益。

随着2005年《联合国反腐败公约》生效，国际反腐败法律制度基本建立。

但是，由于我国海外反腐败法律制度起步较晚，企业习惯了国内的投资环境，突然把它们置身于一些法律制度健全的国度，难免会有不利影响。

这时不仅需要企业自身努力克服，更重要的是我国国内法律制度要及时跟进。

本文的主要内容包括：

第一章为国际反腐败法律制度的概述，包括该制度的兴起，发展，法律渊源。

第二章介绍国际反腐败的基本法律制度，包括腐败的定义、公职人员的定义、管辖权制度、企业的义务、违法责任以及救济。

第三章阐述该制度对我国企业的不利影响。

第四章针对上述不利影响，提出解决的对策。

具体分为企业自身的对策和国家法律制度建设层面的对策。

关键词：

国际反腐败法律制度；

我国企业；

不利影响；

对策

TheInternationalAnti-corruptionLegalSystem:

InspirationforChineseEnterprises

ABSTRACT

Thegoalofbuildinginternationalanti-corruptionlegalsystemistoforgeaplatformforfairplaybetweeninvestorsfromdifferentcountries,andmeanwhile,tosafeguardtheinterestsinvestorsacquireinhostStates.Asanincreasingnumberofcountriessharethesamegoalintheprocessofbuildingtheanti-corruptionregime,theUNConventionagainstCorruptiontakingeffectisanaturalresultfallingwithineveryone’sexpectations.TheConvention,alongwithsomeinfluentialregionalagreements,markstheestablishmentofinternationalanti-corruptionregime.Undoubtedly,theinternationalanti-corruptionregimecandomuchgood.However,forcountrieswheretheformulationofoverseasanti-corruptionlawhaslongbeenlaggedbehind,foreignincorporatedenterprisescontrolledbythesecountries’nationalswillprobablygothroughthepainofadaptingtobusinessenvironmentwhichfeaturesasoundanti-corruptionlegalsystem.AlthoughitissupposedforChineseinvestorstomasterthehostcountry’slawassoonaspossible,themostimportantthingisthatChinatoperfecttheirdomesticmeasurestobeinlinewithinternationalpractices.

Thefirstchapterdescribesthehistoryofanti-corruptionsystem,theircurrentdevelopment,andlegalresources.

Thesecondchapterdiscussestheinternationalanti-corruptionlegalregime,includingthemeaningofcorruption,thedefinitionofpublicofficials,jurisdiction,obligationsofenterprises,liabilitiesoflegalpersons,andtheremedyofbreachoflaw.

Thethirdchapterfocusesonthenegativeimpacttheinternationalanti-corruptionlegalsystemonChinainvestors.

Thelastchaptergivestheauthor’ssolutionstowardsthenegativeimpact.

Keywords:

internationalanti-corruptionlegalsystem；

Chineseenterprises；

negativeimpact；

solutions

前　言

腐败问题，伴随着公权力的产生而产生，与公权力的运行形影不离。

随着主要资本输出国开始大规模进行海外投资，而大部分东道国为发展中国家，反腐败机制不健全，腐败就演变成了一个国际问题。

进入21世纪，我国的对外直接投资存量迅猛增长，2010年对外投资存量已经达到3172亿美元，已经有超过13000的企业在超过178个国家和地区设立了企业。

在此背景下，国际反腐败法律制度对我国企业的影响日益显现。

本文的目的结合实例说明中国企业在该框架下面临的困境，并提出解决建议。

本文的现实意义在于有利于对国际反腐败法律制度的基本框架进行宏观把握，进而找到我国企业自身不合规之处，发现我国反腐败制度的差距，有利于有针对性地提出建议。

对所研究问题的认识：

我国的海外反腐败法律制度跟进较晚，我国企业长期存在内部治理问题，因此自2009年后在不同国家爆出了我国企业的贿赂丑闻，国家反腐败法律制度对我国企业的不利影响开始显现，具体表现在我国企业“易违法”和“难守法”，针对这些影响，我国企业应从自身寻找原因，掌握东道国法律的最新情况，加强内部治理，克服不良商业习惯，但更重要的是我国应在国家层面上建立于国际接轨的反腐败法律制度。

本文的中心论点在于通过对国际反腐败法律制度进行讨论，进而找到中国国家和企业应对不利影响的方法。

一、国际直接投资反腐败的概述

（一）国际直接投资反腐败制度的源起

1.资本输出国国内丑闻推动反腐败国际化

上世纪70年代的“水门事件”使得反腐败成为国际广泛关注的问题。

美国证券交易委员会受国会委托，对美国陷入丑闻的公司进行调查，高达90多家公司在海外投资中存在违法支付行为，支付的对象包括东道国政府官员，国有企业负责人，军政府领导人等。

违法支付的方式各异，例如以雇佣合同名义支付给国有企业负责人高昂回扣，以企业培训合同名义但实际进行公费旅游，以低廉的价格租用设备等。

“水门事件”，考虑到海外投资腐败的严重性，美国国会1977年制定了《海外腐败行为法》，首次对美国企业在海外投资中贿赂外国公职人员的行为作出处罚。

《海外腐败行为法》制定之初，对待该法，在美国国会产生了两种不同的声音。

一种观点赞同该法，认为《海外腐败行为法》有助于完善美国反腐败法律制度，推动国际反腐败法律制度的建立，为投资者提供一个公平竞争的环境，从而在根本上保证投资者的利益。

另一种观点则认为，在那些自身公共系统充斥着腐败的东道国，投资者的贿赂行为是必要的恶行（necessaryevil），不然投资者根本无法通过公平竞争行为获得并保护自身利益，《海外腐败行为法》限制投资者的行为，将使得在上述东道国的投资者处于不利的竞争地位。

但无论支持者还是反对者，有一点是确定无疑的，双方都希望推动全球反腐败水平的提高，从而为美国投资者争取最大利益。

因此，纵观上世纪70至80年代，“美国成为唯一连续在联合国推动制定反腐败公约的国家。

”

2．国际反腐败法律制度的建立

虽然美国是国际反腐败法律制度建立的主要推动者，但是该制度的建立并非一帆风顺。

起初，美国提出的建设国际反腐败法律制度的立法建议没有被其他资本输出国广泛接受。

直到20世纪90年代，主要资本输出国相继爆发海外贿赂丑闻，北约秘书长甚至直接因为贿赂丑闻而辞职，建立一个国际反腐败法律制度逐渐被提上日程。

经合组织接受了美国的提议，通过了《反海外贿赂公约》。

该公约与美国的《海外腐败行为法》在内容、框架和目的上都有相似之处。

这种相似背后的原因，不仅仅在于美国的领导与推动，更在于主要资本输出国有着相同的愿望：

即通过建立国际反腐败法律制度，为投资者创造公平的竞争环境，这也是由主要资本输出国组成的经合组织一直以来的愿望。

（二）国际反腐败法律制度的法律渊源

1．全球性反腐败公约

全球性反腐败公约的典型代表是2005年生效的《联合国反腐败公约》，我国也是公约缔约国，同年10月，全国人大常委会批准了该公约，并声明对公约第66条第二款做出保留，即在发生公约解释或适用争议时，排除仲裁或国际法院的管辖。

公约确立了反腐败五大机制：

预防机制，刑事定罪和执法机制，国际合作机制，资产追回机制，履约监督机制。

2．地区性反腐败公约

地区性反腐败公约主要包括：

经合组织制定的《经合组织反海外贿赂公约》，G20首尔峰会通过的《G20反腐败行动计划》，非洲国家联盟制定的《非盟反腐公约》、美洲国家组织制定的《美洲反腐败公约》、欧洲理事会（CouncilofEurope）制定的《反腐败刑法公约》、《反腐败民事公约》和《打击涉及欧盟官员或成员国官员的腐败行为公约》（合成“《欧盟反腐败公约》”）。

目前，亚洲和太平洋是唯一没有地区性反腐败公约的地区。

但是，在亚洲开发银行和经合组织的推动下，亚太地区通过了《反腐败行动计划》，以促进地区性反腐败政策的制定、协调和实施，我国于2005年加入该行动计划。

3．各国国内法

大部分国家，无论资本输入国还是资本输出国，制定了规制跨国腐败的国内法。

各国的国内法的结构和内容，大都参考了《联合国反腐败公约》，同时也融入了各自加入的地区性公约。

因此，各国国内规制国际腐败的法律在制定，修改时，都要在全球性公约和地区性公约规定的框架内进行。

二、国际反腐败法律制度

由于地域、经济发展状况、文化的不同，《联合国反腐败公约》、各地区性公约以及各国国内法确立的反腐败法律制度不可避免地存在着差异。

但是，从上述三种法律渊源中，可以清晰地发现，不同公约以及各国立法中总是包括了如下五节最基本的制度，它们构成了国际反腐败法律制度的基本框架结构。

（一）腐败的定义

1．各公约中“腐败”的含义

不同公约对“腐败”一词有不同的定义。

举例来说，欧洲理事会制定的《反腐败民法公约》中，将“腐败”定义为“直接或间接地……接受或者……给予……不正当好处的行为”；

经合组织将腐败定义为“贿赂（bribery）”行为，与《反腐败民法公约》中的“腐败（corruption）”行为同义。

从《联合国反腐败公约》的角度看，《反腐败民法公约》和经合组织对“腐败”一词的定义仅仅反映了“腐败”行为的一个方面，即财产交易行为，通常以行贿方和受贿方为行为主体，以财产或利益输送为行为内容。

2．《联合国反腐败公约》中“腐败”的含义

在《联合国反腐败公约》的视野下，“腐败”行为应包含五种具体行为。

第一，财产或利益交易行为，即经合组织和《反腐败民法公约》打击的行贿受贿行为；

第二，侵占财产行为，公约第十七条有明确规定，“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：

公职人员为其本人的利益或者其他人员或主体的利益，贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯其因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”，第二十二条规定，“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动中下述故意实施的行为规定为犯罪：

以任何身份领导私营部门主体或者在该主体中工作的人员侵吞其因职务而受托的任何财产、私人资金、私人证券或者其他任何贵重物品”；

第三，渎职行为，公约十九条规定，“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：

滥用职权或者地位，即公职人员在履行职务时违反法律，实施或者不实施一项行为，以为其本人或者其他人员或主体获得不正当好处”；

第四，资产来源不明，公约第二十条规定，“在不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：

资产非法增加，即公职人员的资产显著增加，而本人无法以其合法收入作出合理解释”；

第五，与“腐败”行为相关联的犯罪行为，包括利用影响力交易、洗钱犯罪、窝赃犯罪和妨碍司法犯罪。

因此，可以说国际反腐败法,已经从单纯的反“贿赂”法发展成为全面的反“腐败”法律。

（二）公职人员的定义

无论全球性公约亦或地区性公约，都存在对“公职人员”的定义。

《联合国反腐败公约》对“公职人员”的定义为：

第一，“无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何”；

第二，“依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员。

第一类“公职人员”对于中国企业来说比较熟悉，其可以比照中国行政法中“公务员”的定义。

第二类“公职人员”对于中国企业来说则比较陌生，无论行政法中的“公务员”，还是刑法中的“国家工作人员”，都不能很好的解释“公职人员”的含义。

原因是，第二类“公职人员”中的“公共职能”的界定各国存在差异。

具体来说，对“公共职能”的解释可以分为两种。

第一种为“职能说”，即以执行职能的公私与否来判断是否属于“公职人员”，此种解释以《美洲反腐败公约》为代表。

第二种为“身份说”，即以是否具有“公职人员”身份，或是否收到国家委派来判断是否属于“公职人员”，以《关于经合组织<

海外反腐败公约>

的解释》为代表，其规定:

“公共职能包括身受国家委派，为了公共利益而从事的任何活动,如完成一项国家委托的与公共采购有关的任务。

因此，我国投资者在从事海外投资时，应当仔细研读各国国内法、判例和地区反腐败公约，以确定自身的支付行为的对象是否落在法律禁止的范围内。

（三）管辖权制度

国际反腐败法律制度在规定管辖权方面，都有着鼓励各国扩大自身管辖权的特点，其目的是为了防止各国的管辖权空白，防止出现各国对一些高流动性的腐败犯罪都没有管辖权。

对国际反腐败管辖权的确立有着基础作用的是《联合国反腐败公约》，其中第四十二条确定了属地管辖权为主，属人管辖权、保护管辖权为辅的原则。

其中，属地管辖权还包括悬挂缔约国船期的船只和在缔约国注册的飞行器，属人管辖权还包括在缔约国国内有惯常居所但无国籍的人。

《联合国反腐败公约》为了鼓励各国扩大管辖权，规定了一系列可行使域外管辖的情形。

第四十二条第二款规定了各缔约国可对“针对该缔约国国民”、发生在本国领域外并且满足一定条件的洗钱犯罪以及“针对该缔约国”的犯罪行为行使管辖权。

同时，公约还赋予了缔约国“在不影响一般国际法准则的情况下的任何刑事管辖权”的权力。

对于“一般国际法准则”，公约没有明确的界定，但从公约第四条的内容可以得出，公约中的“一般国际法准则”指的是主权平等原则、领土完整原则以及不干涉他国内政原则。

除了《联合国反腐败公约》外，其他一些重要的地区性公约也都或多或少体现了支持缔约国扩大管辖权的原则。

例如，《非盟反腐败公约》第13条第4款规定，“尽管犯罪发生在其管辖范围之外，但该国认为该犯罪影响了其重大利益，或该犯罪对其造成了损害性的后果，在此情况下每一个缔约方均有管辖权”；

经合组织规定各国是否有权行使域外管辖权取决于各国国内法的规定；

《美洲反腐败公约》仅授权缔约国可以对其本国国民，或虽不是本国国民，但在在缔约国有惯常居所之人在域外实施的贿赂行为行使管辖权。

笔者认为，为了打击跨国腐败行为，国际反腐败法律制度鼓励各国扩大管辖权不失为一个解决问题的良好方案。

但是，在各国均扩大自身管辖权后，带来的后果便是管辖权的积极冲突。

各国在扩大管辖权的同时，应当通过双边或多边协定的方式、运用冲突规则合理分配管辖权等方法，避免管辖权的积极冲突，同时防止管辖权消极冲突，避免发生规避管辖权的腐败行为。

（四）企业的义务

根据《联合国反腐败公约》第十二条，成员国有防止私营部门腐败，加强对私营主体的会计审查，并对不遵守的企业进行民事、行政、刑事处罚的义务。

这项义务源于美国《海外腐败行为法》，该法中规定了企业应遵守的会计准则。

各主要地区性反腐败公约也都规定了此项义务，以便促使企业的各项对外支付透明化，及时发现腐败。

1．缔约国的积极措施与消极措施

为了履行上述义务，公约首先规定了缔约国可以采取的积极措施。

这些措施主要包括各缔约国可以：

第一，促进执法机构与私营主体之间的合作；

第二，制定各种有关私营主体操守的标准和程序；

第三，增进私营主体透明度，例如鉴定参与公司设立和管理的法人、自然人的身份；

第四，避免公共机关对商业活动给予补贴等滥用管理程序的行为；

第五，适当限制公职人员在辞职或者退休后在私营主体任职；

第六，对企业的账目和报表进行必要的内部审计。

但是，公约对内部审计措施没有进一步作出规定。

根据《联合国反腐败公约立法指南》第一百二十六段，可由专门人员或集团对企业进行审计控制，并定期向主管部门报告，并对相关证据材料进行保全。

公约在规定缔约国积极措施的同时，也从消极措施的角度列明了缔约国应禁止本国企业采取的措施。

第一，设立账外账户；

第二，进行账外交易；

第三，虚列支出；

第四，登录负债账目时谎报用途；

第五，使用虚假单据；

第六，在法律规定的期限前故意销毁账簿。

2．措施的影响

公约对缔约国企业接受会计审查，财务组织人事披露的要求，产生的直接后果是：

一些大型企业，尤其是跨国公司，在为日常的支付行为时需更加谨慎地防止其联属企业、代表机构、分支机构的支付行为违反公约规定。

同时，这也对企业聘用的专业会计人员提出了更高的要求，他们必须严格履行审计方面职业义务，防止因疏忽或个人行为给企业带来损失。

（五）法人的责任与责任的救济

1．法人的责任

许多跨国腐败犯罪是借助法人的掩护实施的，例如跨国公司及其联属企业。

通过法人复杂的公司结构的掩护，真正的腐败行为主体可以虚构所有权归属，进行虚假交易，或虚构根本不存在的客户。

因此，对于跨国腐败案件，有时很难说清究竟是个人还是法人的责任。

“所以，越来越多的人认为，消除严重犯罪的这一工具和保护伞的唯一办法是追究法人的责任。

与OECD等地区性公约不同，《联合国反腐败公约》第二十六条规定了缔约国确立法人责任的义务。

首先，该条明确了缔约国应使法人也应成为责任主体；

其次，责任种类可以包括刑事、民事、行政责任，同时不可影响到实施这种犯罪的自然人的刑事责任；

最后，缔约国对违法的法人的制裁必须有效、适度、有警戒性。

《联合国反腐败公约立法指南》为各缔约国提供了制裁措施方面的立法建议。

对于违法的法人而言，最常用的措施是进行罚款，制裁措施可以是刑事措施，也可以是非刑事措施，或者二者并用。

“其他制裁措施包括不允许与政府订约（例如公共采购、援助采购和出口信贷融资）、充公、没收、赔偿、禁治或关闭法人实体。

此外，各国似宜考虑一些法域中采取的非金钱制裁措施，例如取消某些优惠、暂停某些权利、禁止某些活动、公布判决和指定受托人、要求设立有效的内部遵守机制以及对公司结构直接加以规范。

2．救济措施

（1）腐败利益的消除

《联合国反腐败公约》一定程度上借鉴了一些地区性公约的内容，规定缔约国有义务在保障善意第三人权利的前提下，消除腐败带来的利益。

同时，《联合国反腐败公约》对各缔约国采取的消除腐败利益的措施进行了细化。

“缔约国可以在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。

《联合国反腐败公约》在腐败利益的消除方面对地区性公约进行了发展。

举例来说，欧洲理事会《反腐败民事公约》仅规定了宣告合同无效一种措施，而《联合国反腐败公约》三十四条没有将消除腐败利益的措施局限在宣告合同无效上，而是做了更宽泛的规定。

因此，所有可能通过腐败手段获得的利益，包括特许权、政府文书等，都在可撤销的利益范围之内。

（2）损害赔偿

公约三十五条仅仅粗略地对损害赔偿进行了规定。

“各缔约国均应当根据本国法律的原则采取必要的措施，确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序。

”但是，公约没有对损害赔偿的法律程序作进一步的解释，而是将程序性事项放权给地区性公约以及各国国内法进行规制，只要这些法律程序能使受到损害的实体或自然人有权获得赔偿即可。

三、当前国际反腐败法律制度对中国企业的影响

（一）中国企业海外投资的特点

当前国际反腐败法律制度对中国企业的影响多为不利，而欲探究这种不利影响，必须首先明确中国企业海外投资的特点。

1．避税港投资存量比重高

如表1所示，根据《2010年中国对外直接投资统计公报》，我国对外直接投资存量前三位分别为中国香港地区，占总量的56%，英属维尔京群岛，占总量的9%，开曼群岛，占总量的5%。

其中英属维尔京群岛和开曼群岛合计占了总量的14%。

我国企业在避税港进行了较大规模的投资活动，其中大部分投资