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对本案中是否适用善意取得，有三种代表性的观点。
一是肯定说。
该说认为，本案符合物权法中关于善意取得无权处分、支付合理对价、受让人善意、办理登记等全部要件，应当适用善意取得，即抵押合同无效，典当行取得抵押权。
二是否定说。
该说要么认为善意取得只适用于所有权不适用于抵押权；
要么认为物权法中规定的无权处分主要是指发生错误时或者登记不准确时（如夫妻共同共有登记在一人名下），买受人基于对登记薄公信力的信赖而错误的认为登记薄的权利人就是真实的权利人。
本案中典当行信赖的身份证和登记薄本身都是真实的，因此不构成无权处分；
要么认为权利人陈某的身份证是其弟媳
通过诈骗的方式取得，违背了陈某的意思，因此在取得身份证和房产证的情况下处理该房屋，该房屋等同于赃物，赃物不适用善意取得。
三是表见代理说。
该说认为其弟媳的冒名处分行为构成表见代理，典当行取得房屋的抵押权。
因为其满足表见代理“行为人没有代理权而以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信其有代理权“的定义。
在确定典当行在其主观上构成“善意”的前提下，个人支持肯定说的观点。
因为从否定说的观点看，善意取得适用于他物权，且在合法取得身份证和房产证的情况下房屋固然不能视同赃物；
从表见代理的观点看，若构成表见代理典当行无需适用善意取得，陈某也无需确认合同无效只需拒绝追认即可。
当然本案中也不具有“足以信赖行为人有代理权”这一必要条件。
杭州律师/hangzhou
二、抵押合同确认无效后，房地产管理中心应否撤销抵押登记。
本案中，被告即使构成善意取得，抵押合同也当属无效，因为其不能构成对原告确认合同无效诉讼请求的反驳。
那么法院在确认合同无效的前提下能否同时对其抵押权的效力进行处理呢？
因为如果原告另行起诉，一方面增加当事人的诉讼成本，另一方面也增加法院诉累，毕竟原告确认合同无效也不是其最终的目的。
其次如果仅仅对抵押合同效力做出判定，原告是否可以凭法院的该判决到房地产管理中心申请撤销抵押权登记，或者确认房地产管理中心的该具体行政行为无效甚至追究其责任呢？
个人认为房地产管理中心撤销登记需有当事人双方的合意或法院的判决，否则不能改变房屋上的任何物权。
法院在对房地产管理中心应否撤销抵押登记的问题上要摸清当事人之间的整个法律关系以及对善意取得制度的正当性进行审查。
在对该具体行政行为应否承担无效的法律责任，要看其具体行政行为是否影响当事人的实质权利以及在做出行为时是否尽到合理审慎责任，即要看主观上是否存在过错以及该行为与结果之间的因果关系。
篇二：
抵押合同无效-----转摘案例
办理抵押物他项权登记程序违法抵押合同无效-----转摘案例
20XX年07月26日10:
59南方综合
[案情]
1996年12月23日，河南省新乡市广发电工材料有限公司（以下简称广发电工公司）因购材料向新乡市商业银行劳动路支行（以下简称商行劳支）申请贷款50万元，并以马炳旺位于本市开发区田园别墅的一幢价值90余万元的房产作抵押，广发电工公司向商行劳支提供了马炳旺的抵押声明书，12月24日，新乡市房管局为该房产办理了房屋他项权证，据此，商行劳支于当年12月25日将50万元贷款发放给了广发电工公司。
商行劳支在多次催款无果的情况下，将马炳旺起诉到法院，要求变卖马炳旺所抵押的房产以偿还贷款50万元及应付利息、罚息。
[判决]
法院在审理过程中另查明：
20XX年3月1日，马炳旺向法院提起行政诉讼，状告新乡市房管局在办理本人房产抵押物他项权利证书时，没有本人委托，也没通知本人到场，要求对该房产的他项权证予以撤销，该案经新乡市两级法院审理，马炳旺房产的他项权证被撤销。
因此，本案中抵押合同无效，法院即据此作出了驳回商行劳支诉讼请求的判决。
[评析]
本案争执的焦点是马炳旺与商行劳支的贷款抵押合同是否有效。
如果该合同有效，那么按照我国法律的规定，马炳旺就应以其抵押的别墅所变卖的价款来承担偿还商行劳支的贷款50万元及相关利息、罚息；
如果合同无效，那么商行劳支要求以马炳旺房产变卖的价款来偿还贷款的要求也就没有了事实和法律依据。
关于抵押权，我国《民法通则》第八十九条第二款规定：
“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。
债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。
”我国《担保法》第三十三条规定：
“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
”第三十四条规定：
“下列财产可以抵押：
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
”同时，《担保法》第四十一条规定：
“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
”第四十二条第二款规定：
“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押物登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门。
”由此可看出，以房产作抵押的合同生效依据是抵押物进行登记。
就本案而言，是以马炳旺的城市房产作抵押物的，那么按照法律规定就应办理抵押物登记，应由新乡市房管局负责办理此项登记。
而新乡市房管局在既没有马炳旺本人委托，马炳旺本人也未到场的情况下办理了马炳旺房产抵押物他项权利登记，是违反法定程序的。
按照我国《行政诉讼法》第五十四条第二款第三目规定：
“具体行政行为违反法定程序的，应判决撤销或部分撤销。
”故在马炳旺向人民法院提起行政诉讼时，一、二审法院都对新乡市房管局所办理的马炳旺房产的他项权证进行了撤销。
由此，本案中马炳旺与商行劳支之间的贷款抵押合同生效的事实及法律依据就不存在了，故人民法院对原告商行劳支的诉讼请求不予支持。
（xx：
离地七寸）
附担保法法条：
抵押合同和抵押物登记
第三十八条抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
第三十九条抵押合同应当包括以下内容：
（一）被担保的主债权种类、数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
（四）抵押担保的范围；
（五）当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
第四十三条当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
第四十四条办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：
（一）主合同和抵押合同；
（二）抵押物的所有权或者使用权证书。
篇三：
十种无效抵押合同
十种无效抵押合同
抵押合同无效也会导致主合同无效，这是债权人和债务人双方都明白的道理。
但近年来，在经济活动中，我们却经常会遇到出现签订的抵押合同无效的情况，这不仅使债权人的合法权益不能得到很好保护，而且也容易产生纠纷。
那么，签订的抵押合同，在什么情况下，属无效抵押合同呢？
一、抵押物的所有权、使用权不明或有争议的，抵押合同无效。
如抵押人将他人的财产作抵押，或抵押人以共同共有财产设立抵押而未取得其他共有人同意的抵押行为无效。
二、抵押物不特定的，抵押合同无效。
如只在抵押合同上笼统地注明财产一宗，而没有详细清单的，不符合法律关于抵押物必须是特定的规定，抵押行为无效。
三、应该办理抵押物手续而未办理的，抵押合同无效。
如以担保法
第42条规定的特定物作抵押的，必须办理抵押登记。
否则，抵押合同无效。
四、抵押物重复抵押的，抵押合同无效。
法律规定，抵押物在抵押期间，非经债权人同意抵押人就抵押物价值已设置部分再行抵押的，其行为无效。
五、对于通过签订抵押合同规避法律的，抵押合同无效。
如在法律文书生效以后订立抵押合同；
或经核实尽管有银行贷款，但企业不是在财产抵押后贷款的；
或贷款中银行资金不到位的，抵押合同无效。
六、主合同无效的，抵押合同无效。
抵押合同系保证合同的一种。
是一种从合同，它以担保的主合同合法有效为前提条件，主合同无效，则从合同无效。
七、以不能作抵押的财产设立抵押权的，抵押合同无效。
如法律禁止买卖的自然资源，未补办土地使用权出让手续而由行政划拨的土地使用权，不能强制执行的物品，被依法查封、扣押、监管或采取有其他诉讼保全的财产等，均不能作抵押。
八、抵押物价值处于不确定状态的，抵押合同无效。
如用财产保险单作抵押的，财产保险单的价值体现要依附于其他事件的发生，它本身不是有价证券，也不是可以折价或变卖的财产，故不能用于抵押。
九、侵犯其他债权人合法权益的，抵押合同无效。
如在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，从而丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。
十、人民法院受理破产案件前6个月到破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保，签订抵押合同的，其行为无效，抵押合同也无效。
篇四：
办理抵押物他项权登记程序违法抵押合同无效
办理抵押物他项权登记程序违法抵押合同无效
河南省新乡市红旗区人民法院·
裴梅玲李曼曼
商行劳支在多次催款无果的情况下，将马炳旺起诉到法院，要求变卖马炳旺所抵押的房产以偿还贷款50万元
及应付利息、罚息。
因此，本案中抵押合同无效，法院即据此作出了驳回商行劳支诉讼请求的判决。
”故在马炳旺向人民法院
提起行政诉讼时，一、二审法院都对新乡市房管局所办理的马炳旺房产的他项权证进行了撤销。
由此，本案中马炳旺与商行劳支之间的贷款抵押合同生效的事实及法律依据就不存在了。
故人民法院对原告商行劳支的诉讼请求不予支持。
篇五：
司法中担保合同无效的情形
司法实践中，担保合同无效情形
发布日期：
20XX-6-1|点击：
1165
1.主合同无效，担保合同无效。
《担保法》第五条第一款规定：
“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
”担保合同是以担保主合同债权为目的的，如果主合同债权因主合同无效而不存在，则担保合同也就失去了担保的对象，因而担保合同应随主合同无效而无效。
主合同的无效，应当根据《合同法》第五十二条的规定予以确认，即“有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
（三）以合法形式掩盖非法目的;
（四）损害社会公共利益;
（五）违反法律和行政法规的强制性规定。
”
同时，我们还应当明确，主合同的部分无效，不会影响担保合同的效力，也就是说，只要主合同的债权不无效，担保合同的效力则不受影响。
在司法实践中，特别需要注意的是，主合同无效，担保合同一般也无效，这是确认担保合同无效的一般原则。
但对独立担保，如经常遇到担保人出具的不可撤销担保书，遇到担保合同中约定“不因主合同的无效，而导致担保合同无效。
”根据《担保法》第五条第一款的规定“担保合同另有约定的，按照约定”的立法精神看，担保合同可不因主合同的无效而无效。
但应当明确的是，国内担保合同作出这样的约定是无效的，涉外担保合同则有效。
2.主合同有效，担保合同无效。
担保合同作为一种民事合同，《民法通则》和《合同法》中关于民事行为或合同无效原因而不生法律效力的规定，同样适用于担保合同。
根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》的有关规定，主合同有效，担保合同无效的情形主要有如下几种：
（1）担保人主体资格不合格而导致担保合同无效。
担保人主体资格不合格导致担保合同无效的情形主要有：
一是国家机关不得为担保人。
否则，担保合同无效。
但应当明确的是，国家机关既包括各级党委机关、政府机关、人大机关、政协机关，又包括各级人民法院、人民检察院。
二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得为担保人。
但是，应当明确的是，这些单位以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
三是企业法人的分支机构、职能部门未经法人授权不得为担保人，否则，担保合同无效。
四是无民事行为能力人不得为担保人。
五是限制民事行为能力人所提供的担保，非为其法定代理人同意或事后追认，则担保不生效力。
六是法人的法定代表人或其他组织的负责人超越权限订立的担保合同，若相对人知道或者应当知道其超越权限，则担保合同无效。
否则，担保合同有效。
（2）当事人恶意串通签订的损害国家、集体或第三人利益的担保合同，应为无效合同。
（3）一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下签订损害国家利益的担保合同，应为无效合同。
但依据《担保法》第三十条第二项的规定，“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”，保证合同无效。
在司法实践中，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供担保的，担保合同是否有效根据《担保法解释》第四十条的规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照《担保法》第三十条的规定处理，即担保合同无效，担保人不承担民事责任。
（4）担保合同内容违反法律、行政法规强制性规定和社会公共利益的，应为无效担保合同
1、董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
2、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
3、有下列情形之一的，对外担保合同无效：
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的
篇六：
抵押权的设立与抵押合同的效力
浅析抵押权的设立与抵押合同的效力
【案情简介】
20XX年2月6日，杨乙出具借条向杨甲借款80000元，借条上载明：
“今借到杨甲现金
元正，大写捌万元正。
利息按同期同类银行贷款利率的3倍计算给付。
借款人用杨丙的四列三间一楼一底砖混结构平房（房权地字20XX00002号）作抵押。
担保人：
杨丙借款人：
杨乙20XX年2月6日”。
借款后，未到有关机关或部门办理抵押登记手续。
杨甲后因急需资金周转，多次向杨乙催收未果，故酿成诉讼。
【意见分歧】
本案在处理中，对借款人用第三人的房屋作抵押，借款人与担保人均在借条上签字，其将房屋作抵押写入借款合同中，符合《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”和第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款”的规定，系借款合同的从合同中的抵押合同。
但对抵押权是否设立以及抵押合同的效力等问题存在以下四种不同意见：
第二种意见认为，该案件中用房屋抵押的从合同已成就，因未办理抵押登记，其抵押合同无效。
杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。
其理由是：
1、包括在借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同合法并生效，根据合同法合同订立理论，该抵押合同在三方当事人签字之日即已成立。
2、当事人订立抵押合同后，未到法律规定的部门办理抵押物登记，违反了《中华人民共和国担保法》关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效……以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，其从合同（即抵押合同）无效。
抵押合同无效，杨丙在借条上的签名担保行为，当然不能视其不存在，为保护当事人的合法财产权益，杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。
即判令杨乙、杨丙对杨甲的借款本、息共同承担连带清偿责任。
第三种意见认为，该案件中用房屋抵押的约定系从合同，该抵押合同自当事人签字之日起即生效。
但该抵押行为（即抵押权）并未成立。
1、根据物权法原理，以发生物权变动为目的的原因行为在设立抵押权的情形中，应该依据物权法第一百八十四条以及合同法的相关规定来判断，即抵押权自合法成立之时生效。
本案当事人订立的抵押行为，违反相关法律规定而未进行登记，其对房屋的抵押权不成立，更谈不上抵押权的效力问题。
2、抵押权是否成立生效，与抵押合同是否成立生效是两码事，两者之间没有必然的联系。
本案当事人之间在自愿的基础上已签订了抵押合同，只是没有办理抵押登记而已，但该抵押合同应属有效成立的合同。
第四种意见认为，该案件中用农村房屋抵押的约定系从合同，自当事人签字之日起即成立，因其约定用农村房屋抵押的行为违反法律的强制性规定而无效。
依照《担保法》及其司法解释关于无效担保合同赔偿责任的规定进行处理。
1、本案中，包括在借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同（主合同）合法并生效，根据合同法合同订立理论，从合同订立形式要件上看，该抵押合同已成立。
2、当事人订立抵押合同中的抵押物，即杨丙的农村房屋，其土地系集体所有，未经批准，属法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产，当事人之间因此签订的抵押合同，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释
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