国际法本科重点学习笔记Word文档格式.docx
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（三）国际法效力的根据
国际法效力的根据是指国际法依靠什么而对国家有约束的效力。
⑴自然法学派代表人物德国普芬道夫
⑵实在法学派他们认为国际法效力的依据不是抽象的人类理性，而是现实的国家意志
关于国际法效力根据，既不是自然法则，也不是国家意志，而应该是各国之间的协议
⑶格劳秀斯派（折中学派）国际法效力的根据为自然法很和国家的同意
⑷规范法学派（凯尔逊派）
第二节国际法的渊源
一．国际法渊源的概念
是指国际法原则，规则，规章和制度形成的方式和程序
国际法的渊源主要有二个：
国际条约和国际习惯
《国际法院规约》第38条国际协约国际习惯一般法律原则司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为补助资料
二．国际条约
国际条约是指国际法主体之间依国际法而缔结的具有权利和义务内容的书面协议（合法和有效的条约；
一般而言是造法性条约，对于契约性条约，于签订国之间也可作为条约）
比较造法性条约和契约性条约
⒈概念不同：
造法性条约则创设新的国际法原则，规则和制度或修改原有的国际法原则，规则和制度契约性条约规定缔约国之间具体的权利义务关系
⒉造法性条约对所有国家具有法律约束力，而契约性条约仅对缔约方有效
⒊性质不同造法性条约可以直接构成国际法渊源，而契约性条约一般不能直接作为国家渊源
三．国际习惯
1.它是指各国重复类似的行为并被认为具有法律约束力的结果。
2.成为国际习惯的条件①各国重复类似行为（物质因素）②被各国认为具有法律约束力（心理因素）
3.在现代，国际习惯一般是在下述三种情况下形成的
⑴国家间的外交关系，表现于条约，宣言和声明，各种外交文书等
⑵国际组织的实践，如决议，判决等
⑶国家内部行为，如国内法规，判决和行政命令等
比较国际条约和国际习惯的不同
1.概念不同2.成文与否3.国际条约是最主要的渊源，国际习惯是最古老的渊源
四．一般法律原则
是各个法律体系的某些共有的原则，如时效原则，善意，定案，禁止翻供等，为文明各国所承认。
五．确定法律原则的辅助方法
司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之辅助资料者。
司法判例：
主要是指国际法院的判例，同时也应包括国际仲裁庭的判例。
第三节国际法的编纂
一．国际法编纂的意义
是指把现有国际法或国际法某一部门的原则，规则和制度，全面的系统的加以法典化。
包括全面编纂和个别编纂，官方编纂和非官方编纂，全球性编纂和区域性编纂。
国际法的编纂并不是国际立法，因为在国际社会中没有也不可能有超越国家的制定国际法的国际立法机构。
二．国际法编纂的发展
（一）个人和学术团体的编纂
早在18世纪末，英国法学家边沁首先提出了国际法编纂的问题。
1795年法国格雷瓜尔向法国国民议会提出了一项《国际法宣言》草案21条，为此，他成为国际法编纂著名的先驱者。
以后，瑞士人布伦执礼，美国人费尔费和意大利人菲奥雷等人都进行了编纂工作。
.大规模的官方的国际法编纂是在1899年和1907年二次海牙会议，因此，第一次海牙和平会议在国际法的历史上标志了一个时代。
第一次世界大战成立的国际联盟对国际法的编纂才是正式的编纂。
（二）外交会议的编纂
⑴维也纳会议（1815）外交⑵巴黎和会（1856）战争法⑶海牙和平会议（18991907）解决争端，战争法
三．联合国的国际法编纂
1947年联合国大会通过《国际法委员会章程》，成立联合国国际法委员会，作为联合国逐渐发展与编纂国际法的机关。
第四节国际法与国内法的关系
一．国际法与国内法关系的理论
⑴一元论的国内法优先说认为，国际法是法律，是从属于国内法的次一等的法律或国内法的一部分，国际法的效力来自于国内法。
19世纪末，德国法学家耶利内克，佐恩和考夫曼提出。
⑵一元论的国际法优先说，在二战后得到广泛的传播，站在纯粹法学立场上的凯尔逊和菲尔德罗斯等人发展了这个学说他们吧国际法和国内法都看成是同一法律体系，在这一体系中国际法的地位高与国内法，而且国内法的效力来自于国际法。
⑶二元论被称为国际法与国内法“平行说或对立说”，以德国法学家特里佩尔为代表。
一元论和二元论都不能表达国际法与国内法的关系，他们是二个法律体系间的关系，但二者相互联系相互补充。
⒈他们都是国家制定和参与制定的法律
⒉他们在一定条件下可以相互转换
1国内法转换成国际法—主权原则②国际法转换成国内法---1961年《维也纳关系公约》1986《外交特权和豁免条约》
如：
1979年美国通过所谓的“与台湾关系法”，他是美国以国内立法方式违背了自己所应承担的国际义务，侵犯了中国的主权，干涉了中国的内政，这是公然对国际法的破坏。
（非法性：
1.违反一个中国的承诺，把台湾作为一个国家对待
2.违反国际法与国内法的关系3.干涉中国内政4.侵犯中国主权5.承担国际法律责任）
二．关于国际法与国内法关系的实践（目前国际法尚没有统一的规则）
是指国际法在国内适用问题和国际如何在国内执行国际法的问题。
（一）国际层面：
国际法与国内法互不干预
（二）在国内层面：
1.原则上是一国国内法的事项。
2.习惯法一般直接适用。
3.对待条约，各国做法各有不同
（1）转化式（英国的做法）国际法通过立法机关转化为国内法
（2）并入式（3）混合式。
美国将条约分为自动执行条约和非自动执行条约。
（三）中国适用问题
1.条约在我国国内的地位2.以混合式适用3.在民商事范围内，国际条约可以直接适用4.在民商事法律范围以外一般采用转化方式5.我国对国际惯例的适用6.WTO协议在中国适用。
**民商事案件直接适用一般具有三个条件：
1.案件具有涉外因素2.我国法律规定与国际条约不同3.国际条约是我国缔结或参加的。
第五节国际法的历史发展
一．国际法体系产生的主要条件
1.独立主权国家的兴起（1648年威斯特伐利亚合约）
2.《战争与和平法》问世（格劳秀斯）
二．现代国际法特点
1.新独立国家的兴起2.国际组织的增加3.科学技术的突飞猛进4.国际条约是当代国际法的主要渊源。
三．中国与国际法
（一）国际法在中国历史上
1.古代中国的国际法遗迹
2.国际法传入中国
（1）林则徐叫人翻译《各国律例》（并不完全）
（2）1864年，美国人丁韪良（威廉.马丁）将惠顿的《国际法原理》译为中文，定名为《万国公法》《公法便览》《公法会通》
（二）新中国对国际法的贡献
1.中国倡导和坚持的和平共处五项原则，已成为国际法的基本原则。
2.主张用和平谈判方式解决重大历史遗留问题。
3.倡导了人民外交方式
4.在对待条约的态度上，我国严守签订的国际条约；
但是对旧政府所签订的条约，按其性质和内容进行了严格审查，分别给予承认，或废除或修改或重订的做法。
5.在国籍问题上，我国主张一人一籍，不承认双重国籍，消除和减少无国籍。
第二章国际法的基本原则
第一节概述
一．国际法基本原则
1.概念：
国际法基本原则是指被各国公认的，具有普遍指导意义的，适用于国际法一切效力范围，构成国际法基础的法律原则。
2.特称：
（一）各国公认。
公认的表现形式是反复出现在国际公约和国际惯例中。
（公认标准）
（二）适用于国际法的一切领域。
（三）构成国际法的基础。
3.例子：
反霸原则是不是国际法的基本原则？
裁军原则是不是国际法的基本原则？
外层空间自由探索原则是不是国际法的基本原则？
（都不是，不符合特称之一。
）
二．强行法与国际法基本原则
1.强行法：
亦称绝对法或强制规律，指必须绝对服从和执行的法律规范。
起源于罗马法，1969年《维也纳条约公约》。
2.二者比较。
相同点：
①世界各国或大多数国家所接受并公认为不得损抑。
②其法律约束力优于其他国际法原则，规章，制度，都是与国际公共秩序或公共政策密切相关的。
区别：
①强行法见于《条约法公约》的规定，主要适用于各国之间的条约关系，而国际法基本原则的适用范围是国家的一切行为，包括适用于国际法各部门。
②强行法是由国际实践和国际法院判例来发展的，而国际法基本原则已经明确规定在国际法律文件中，其中包括具有特殊意义的《联合国宪章》。
三．国际法基本原则的形成与发展
1.基本原则首先出现在国内立法。
17—18世纪，资产阶级提出了国家主权原则，不干涉内政原则等。
2.门罗主义对确立不干涉内政原则起到历史作用。
3.列宁对国际法的贡献。
列宁提出了不割地和不赔款的民主原则，给予被压迫民族享有民族自决权。
4.《巴黎非战公约》放弃战争，宣告互不侵犯原则。
《白里安—凯洛格条约》和平解决国际争端原则。
5.联合国其他法律文件规定的国际法原则。
《联合国宪章》第二条规定7项原则
（1）各国主权平等
（2）忠实履行宪章规定的义务（3）和平解决国际争
（4）禁止以武力相威胁或使用武力（5）集体协助（6）确保非会员国遵守宪章原则（7）联合国不得干涉在本质上属于任何国家国内管辖的事务，这是不干涉内政原则的具体体现。
第二节和平共处五项原则
一．和平共处五项原则产生的历史背景
1.最初体现在1954年4月29日签订的《关于中国西藏地方和印度之间的通商和交通协定》
2.1954年6月28日中印两国重申了这五项原则。
3.1954年6月29日中缅再一次确认
4.1955年4月28日亚非会议，会议通过十项原则是和平共处五项原则的引申和发展。
二．和平共处五项原则的具体内容。
（一）互相尊重主权和领土完整
1.主权的含义：
主权一般指国家主权，是国家固有的在国内的最高权力和在国际法上的独立权力。
2.特征：
①主权是国家最重要的属性和要素②主权是国家固有的权利，并非某个组织或跳跃赋予的权利③主权在对内表现为领土最高权，在对外关系上表现为独立权④不能把主权绝对化
3.1577年法国政治学博丹在《论共和国》一书中，首先提出主权概念。
4.领土完整的含义：
是指一个国家的领土不能非法地被他国侵占，分割和肢解，更不能被兼并。
（二）互不侵犯原则
1.含义：
是指各国在相互关系中，不得以任何借口进行侵略；
不得以违反国际法的任何其他方法使用武力或武力威胁侵犯另一国的主权独立和领土完整；
不得以战争作为解决国际争端的方法。
2.法律上确立——《联合国宪章》第二条
3.国家实践确立——二战后审判
4.《国际法原则宣言》指出的是禁止非法使用武力，而合法使用武力则是允许的。
包括：
国家在遭到侵略时进行单独或集体的自卫，联合国安理会为维持国际和平与安全采取的使用武力的行为。
5.1974年联合国大会通过了《关于侵略定义的决议》以下7种行为属于侵略：
①一个国家的武装部队侵入或攻击另一国的国土
一个国家的武装部队轰炸另一个国家的领土
一个国家的武装部队封锁另一个国家的港口或海岸
一个国家的武装部队攻击另一个国家的陆海空军或商船或民航机
一个国家违反其与另一个国家订立的协定所规定的条件，使用其根据协定在接受国领土内驻扎的武装部队，或在协定终止后，延长该项武装部队在该国领土内的驻扎期间
一个国家以其领土供另一个国家使用让该国用来对第三国进行侵略行为
一个国家或以其名义派遣武装团体，非正规军或雇佣军，对另一个国家进行武力行为。
（三）互不干涉内政原则
1含义：
是指在国家国际交往中，不得以任何理由或任何方法直接或间接地干预他国主权管辖范围内的一切内政外交事务。
内政：
①它是指属于一个国家主权范围内的任何措施和活动。
2内政涉及国家的政治，经济体制；
制定国家立法和司法制度；
规划社会和文化的发展计划；
决定国家的对内对外政策；
以及确定条约的缔结，战争与和平等事宜。
3国际法明文禁止的如种族歧视，种族隔离，灭绝种族等国际犯罪行为显然已经超过了内政范围，决不允许国家以内政为借口，违反国家所应承担的国际义务，以逃脱国际责任。
（四）平等互利原则
1.所谓平等是指在国际关系中，国家不分大小强弱，发达程度如何，一律处于平等地位。
2.所谓互利是指国家在相互关系中，不应该以损害他国的利益来满足自己的要求，更不能以牺牲他国的权利达到自己的目的，而应做到顾及彼此的利益。
（五）和平共处原则
是指各国应和平友好的同时存在，不应该因社会制度和意识形态的不同而相互攻击和敌视，甚至消灭对方。
促进国与国之间的相互了解与合作，发展彼此之间的友好关系。
在发生争端时用和平的方法解决争端。
和平共处五项原则之间的关系是互相联系，互为补充的。
其中互相尊重主权和领土完整是五项原则的基础和核心，互不侵犯，互不干涉内政，平等互利是第一项原则的引申和保证，和平共处原则既是一项单独的原则，也是前四项原则总的目的。
这样，和平共处五项原则就成为了一个不可分割的整体，构成了国际法的基本原则。
三．和平共处五项原则是国际法的基本原则（论和平共处五项原则的国际地位）
（一）是国际上公认的准则，具有普遍意义（公认的证据：
双边条约）
（二）是对国际法基本原则的发展
第一：
从体系上，它将分散的原则集中起来形成一个有机的整体，共同构成一个指导国际关系的准则。
第二：
从内容上丰富和发展了国际法原则。
（三）正确的反映了国际之间关系的特点，从而坚持了国家权利和义务相一致的原则。
第三章国际法主体
一．国际法主体的概念
国际法主体是指具有独立参加国际关系并直接承受国际法上权利和承担国际法上义务的能力者。
第二节国家
一．国家是国际法的基本主体
（一）国家在国际关系中起着主要的作用
（二）国际法主要是国家之间的法律
（三）国家是完全的国际法主体
二．国家的要素
（一）定居的居民
（二）确定的领土（三）政权组织。
政权组织是国家区别于其他社会组织的根本特征（四）主权
三．国家的类型
（一）分类：
按国家形式：
单一国附属国
按国家行驶主权的状况：
独立国附属国
按国家经济发展状况：
发达国家发展中国家不发达国家
（二）永久中立国
1.它是根据国际承认或国际条约，在对外关系中承担永久中立义务的国家。
2.义务：
（1）不得对他国进行战争或参加其他国家之间的战争。
但有权对来自外国的侵略进行自卫
（2）不得缔结与中立地位相抵触的条约。
（3）不得采取任何可能使自己卷入战争的行动或承担这方面的义务。
四．国家的基本权利与义务
一般认为，国际的权利可分为基本权利和派生权利两大类。
基本权利是国家固有权利，派生的权利是从基本权利推演出来的，或者根据条约取得的。
（一）独立权
是国家按照自己的意志处理内外事务而不受外界控制和干涉的权利。
（二）平等权
是国家在国际法上地位平等的权利。
（三）自保权
是国家保卫自己的生存及独立的权利。
（1.该国正受到实际的武力反击2.立即报告安理会3.不影响安理会采取行动4.在安理会采取行动之前）
（四）管辖权
是指国家对其领域内的一切人（享有豁免权者除外），物和所发生的事件，以及对其领域外特定的人，物和事件所具有的行使管辖的权利。
1.领域管辖
2.国籍管辖是指国家对具有其国籍的人实行管辖的权利
3.保护性管辖是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国家及公民的重大利益的犯罪实行管辖
4.普遍性管辖是指对国际法规定的某些特定的罪行，由于其危害国籍和平与安全，危及全人类的共同利益，不论其行为发生地为何地，行为人为何国籍，各国均有权对其进行管辖。
五．国家司法豁免权问题
1.国家元首，外交官员在东道国家享有外交特权和豁免，这是一项公认的国际惯例
2.国家行为和国家财产也享有司法豁免权
（1）一国不能将外国作为被告审理
（2）一国不能对外国财产扣押
（3）一国不能对外国财产强行执行
3.20世纪后出现有限（相对）豁免原则
4.2004年12月联大通过了《联合国国家及其财产豁免公约》，标志着绝对豁免的终结。
第三节其他国际法主体
1．国际组织
作为国际法主体只要表现为：
（1）在一定范围内具有独立的国际交往的能力
（2）承受国际法上权利和义务的能力（3）享有外交特权和豁免
2．争取独立的民族
（一）主体资格
1.它仅指遭受外国奴役和殖民压迫的民族
2.已经在全国范围内开展民族解放运动且已建立一些政权组织
3.其权力来源是民族自决原则而不是国家主权
（二）法律权利能力和行为能力
1.进行一定的国际交往权利2.在民族解放战争中适用战争法规3.接受其他国家和国际组织的援助
第四节国际法上的承认
一．承认的概念和性质
（一）概念：
当新的国家或新政府产生时，既存国家对这事实以确认的一种政治和法律行为。
（二）性质：
1.承认具有宣告性质宣告说构成说
2.承认是既存国家的单方，任意性的行为
3.承认即使法律行为也是政治行为
（三）特征：
1.承认的主体主要是既存国家
2.承认客体主要是新国家新政府
3.承认的性质既是法律行为又是政治行为
二．国家的承认
它是指以一定方式确认某一地区的居民已组成新国家，并表明愿意与之进行交往的国家行为，对国家的承认，一般发生在下列情况
（一）独立
（二）合并（三）分离（四）分立
需注意的问题：
1.对于合法产生的新国家，大多数国家都予以承认。
2.若该国的成立是在外国的武力挟持下建立的，一般不予承认，不承认主义1978年金边傀儡政权。
3.对于分离产生的新国家，既存国家不应“过急承认”
三．政府的承认
1.新政府产生的原因：
通过社会革命或政变取得政权
2.它是指一国在国际法主体地位不变的情势下，由于社会革命或者军事政变由新政府取代旧政府，既存国家对该新政府的代表其国家资格的确认，并愿意与之发展，建立正常关系的国家行为。
3.承认原则：
①有效统治原则：
即既存国家承认新政府的条件取决于该政府在本国领土内建立起实际控制并有效地行使权利
②托巴主义：
1907年厄瓜多尔外长托巴提出，凡是以违反宪法的手段掌握政权的政府不应该被承认。
（中国反对）
③合宪主义：
1913年美国总统威尔逊主张，对军事政变或革命而建立的新政权，不仅不承认它还要采取行动推翻它（最反动中国反对）
④艾斯特拉达主义：
1930年9月，墨西哥外长埃斯特拉达发表一项声明，决定今后在外国发生政变或革命时，将避免从是否给予政府承认的角度，只限于是否继续保持或断绝同外国政府的关系，而不做出明示的承认。
四．承认的方式
（一）明示承认和默示承认
1.明示承认：
是指既存国家以明白的语言，文字对被承认者表示的承认。
（1）函电，声明或照会正式通知被承认者
（2）通过条约宣告承认
2.默示承认：
是承认者以一种间接地，通过某种行为表示的对被承认者的承认。
（1）建立外交关系
（2）建立领事关系并颁发领事领事证书（3）既存国家与被承认者缔结包含政治关系的正式条约（4）在国际组织中投赞成票或接纳该国或该政府为成员国或具有代表其本国的资格。
（二）法律上的承认和事实上的承认
1.在对新国家的承认时一般采用法律上的承认，事实上的承认是非正式的临时的，有限的承认，它常通过具体的行为而不是正式的承认文书表达。
2.二者的主要区别是：
①法律上的承认是永久的，不可撤销的，二事实上的承认是可撤销的，具有临时的，不稳定的性质。
②法律上的承认直接导致双方包括政治，经济，文化等全面关系的发生，而事实上的承认只导致双方政治，军事，外交以外关系的产生。
五．承认的效果
（一）法律承认的法律效果
1.双方可以建立正式的外交关系和领事关系
2.双方可以缔结政治，经济文化等各方面的条约或协定
3.承认被承认国或新政府的立法司法行政权利和效力
4.承认被承认者国家财产和国家行为享有行政和司法豁免权，被承认者具处理在国外财产的权力。
5.支持被承认者参加国际组织和国际会议
6.法律上的承认在原则上具有溯及力，可溯及至新国家或新政府建立之时
（二）事实上承认的法律效果
承认和建交的区别：
承认是单方行为，而建交是双方行为；
承认是不可撤销的，永久的，而建交后也是可以撤销的
六中华人民共和国关于承认的实践
（一）中国坚持对中华人民共和国的承认是对新政府的承认
1.中华的成立，对世界国家的数目没有任何影响
2.中华政府一直宣布自己是新政府
3.从一些国家中对中华人民共和国承认的电文和照会看是对新政府的承认
4.新中国与旧中国的区别在于阶级本质和国家类型不同
5.中华的建立是通过社会革命方式是新政府成立的方式
（二）中国主张承认不应附加任何条件，提出逆条件承认理论
1.必须不再承认台湾当局
2.中华应该继承前政府在国际上的权利
3.中华应该继承前中国政府在国际上的国家财产，包括处于外国的国家财产
第五节国际法上的继承
一．继承的概念
概念：
国际法上的继承是指由于某种法律事实的出现而引起的国际法上的权利和义务从一个承受者转移给另一个承受者的法律行为
特征：
1.依主体不同可以分为国家继承，政府继承和国际组织的继承
2.继承的对象是国际法上的权利义务
3.继承发生的原因一般是领土变更的事实和政权更替
二．国家继承
1，国家继承是指由于领土变更的事实而引起的国家之间在国际法上权利和义务的转移
2，领土变更的原因：
合并分裂分离独立转移（割让）
（一）条约的继承
概念：
条约的继承是指国家继承发生之日对被继承国有效的条约是否对继承国继续有效
一般原则：
（1）政治性的条约一般不予继承
（2）领土，河流水利等条约应予继承（3）有关中立化或非军事区的条约应于继承（4）商务条约要视其内容而定，纯商务性条约应继承，带政治倾向的商务条约可不予继承（5）多边条约取决于新国家是否愿意加入
新独立国家对宗主国或殖民国家等被继承国的签订的条约，没有维持其效力的义务，这在国际法上被称为“白板原则”
（二）国家财产的继承
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