劳务派遣暂行规定逐条解读与应对Word下载.docx

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（十二）违反劳务派遣协议的责任；

（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

【条文演进】

2013.5.14劳务派遣规定草案

2013.8.7劳务派遣若干规定草案

第二十八条【劳务派遣协议】劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。

劳务派遣协议应当约定下列内容：

（一）派遣岗位和工作地点；

（二）派遣人员数量和期限；

（三）按照同工同酬原则确定的劳动报酬；

（四）社会保险费的数额与支付方式；

（五）服务费的支付方式与标准；

（六）违反协议的责任。

劳务派遣协议除以上条款外，也可以约定以下内容：

（一）工作时间和休息休假事项；

（二）劳动安全卫生以及培训事项；

（三）劳动者工伤或患病期间的相关事项；

（四）被派遣劳动者退回条件及经济补偿等费用；

（五）劳动纠纷处理相关事项；

（六）解除劳务派遣协议的条件；

（七）法律法规等规定的其他事项。

第十五条〔劳务派遣协议〕劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。

（一）派遣岗位名称和性质；

（三）派遣人员数量和期限；

（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬；

（五）社会保险费的数额与支付方式；

（六）服务费的支付方式和标准；

（七）违反协议的责任。

（四）经济补偿等费用；

（五）解除劳务派遣协议的条件；

（六）法律法规等规定的其他事项。

【洪桂彬律师解读】

本条与草案相比，我们可以发现有显著的几个变化：

1、大幅增加了劳务派遣协议的“必备条款”，减少“约定条款”，这也反映出立法部门对“合同订立”环节的重视，笔者认为劳动监管部门由于行政资源有限，只可能首先侧重于劳务派遣用工的“形式审查”，即至少协议内容符合法定要求。

这意味着用工单位应当积极推动与派遣单位协商变更《劳务派遣协议》的内容，以满足合规性要求；

2、劳务派遣协议必备条款中新增了“岗位性质”的表述，即必须描述所派遣的岗位究竟是“三性”（临时性、辅助性、替代性）中的“哪一性”。

当然派遣协议中关于岗位性质的约定能否作为界定“辅助性”的重要证据，有待于司法实践中的经验，但至少对用工单位是有利的。

3、删除了第一稿草案中关于“被派遣劳动者退回条件”的表述，也即立法者对实践当中普遍存在的“用工单位与派遣单位约定退回条件的做法”给予了否定评价。

应该来说，《劳动合同法》并无“违法退回”的表述，“约定退回”是否可理解为“排除劳动者权利”、“违反法律禁止性规定”而无效在实践中尚存争议，加之“违法退回”的责任追究机制并不明确，如是否应按原工资报酬支付退回期间的工资等。

笔者认为，新规并不会彻底解决前述争议，尚有待各地司法部门的经验。

当然，我们也必须关注本条的追溯既往的效力，在劳务派遣协议已经约定退回条件的情况下，如当地司法部门认可约定退回效力，此时新规能否追溯既往做出否定评价，是必须引起用工单位重视的一个问题。

第八条 

劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；

（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；

（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；

（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；

（五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；

（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明；

（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；

（八）法律、法规和规章规定的其他事项。

第二十九条【劳务派遣单位义务】劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（一）如实告知劳动者劳动合同法第八条规定的事项和应遵守的规章制度；

（二）建立培训制度，向劳动者宣传上岗知识，加强素质教育，加强安全和技能培训；

（三）与劳动者签订劳动合同，依法为其参加和转移接续各项社会保险并缴纳社会保险费；

（四）按照有关规定及派遣协议的约定按时足额支付劳动者的劳动报酬、福利待遇；

（五）督促用工单位改善劳动安全保护卫生条件；

（六）依法出具解除或终止劳动合同证明；

（七）协调处理劳动者与用工单位的纠纷；

（八）法律、法规、规章规定的其他义务。

第十六条〔劳务派遣单位义务〕劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议中有关工作岗位性质、社会保险、劳动报酬等方面的内容；

（二）建立培训制度，加强劳动者上岗知识等素质教育，加强安全和技能培训；

（三）与劳动者签订劳动合同，依法为其参加和缴纳社会保险费，并按规定为其办理社会保险关系转移手续；

（四）按照有关规定及劳务派遣协议约定按时足额支付劳动者的劳动报酬、福利待遇；

（五）督促用工单位改善劳动安全卫生保护条件；

本条规定了劳务派遣单位的法定义务。

从条文的演变角度看，有两个变化：

1、正式稿中强调“按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费”，这主要是为后续条文中关于异地派遣由劳务派遣单位分支机构或用工单位参保埋下伏笔。

对于异地派遣的用工单位而言，有必要在劳务派遣协议中约定社会保险缴费主体究竟是派遣单位还是派遣单位的分支机构。

在笔者处理的案例中，由派遣公司签订派遣协议、派遣分支机构签订劳动合同并交纳社会保险费的情况并不鲜见，此种四角关系导致派遣关系、劳动关系、社保关系在四个主体之间分离，其中蕴含较大的法律风险。

2、正式稿中对于劳务派遣单位的福利待遇表述为“相关待遇”，并不局限于“福利待遇”范畴。

实践当中用工单位的福利形式日趋多元化，立法者认为派遣员工与正式员工应当执行“同工同待遇”，至于待遇的具体形式则在所不问，这对于劳务派遣用工较为有利。

立法者希望劳务派遣单位在劳务派遣协议中明确同工同待遇的具体内容。

第九条用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

第三十条【用工单位义务】用工单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的技能培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制；

（六）法律、法规、规章规定的其他相关义务。

第十七条〔用工单位义务〕用工单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（六）法律、法规、规章规定的其他义务。

根据修改后的《劳动合同法》，用工单位应当对劳务派遣员工执行同工同酬，实行相同的劳动报酬分配方法。

本条新增了“同工同福利”的内容，应该说会给用工单位造成极大的压力和挑战。

从笔者服务企业经验看，很多单位之所以采纳劳务派遣用工，就是冲着“同工不同酬”、“同工不同福利”去的。

比如编制内员工缴纳补充公积金、补充养老保险、劳务派遣员工则没有。

对于垄断企业、国有企业而言，“福利”的含金量更高，本条将同工同酬扩展为“同工同福利”，我们可以预见，未来会有越来越多的“福利争议”，包括申请仲裁、也包括因为福利不公平引发的罢工等群体性事件。

从用工单位角度应当准确第九条“非歧视原则”的内在含义，非歧视是指用工单位不得仅以身份因素作为确定福利是否发放或发放条件的依据，用工单位根据企业经营业绩、工作部门、工作年限、个人绩效设置的激励性薪酬福利，属于用工单位自主权范畴。

“同工同福利”并非倡导“吃大锅饭”，还须结合个案实际情况加以考虑。

结合本条的情况，用工单位应清理企业现有的福利和福利条件的设置，包括但不限于员工手册及相关福利政策的规定，尽可能做出更加合理的区分和解释。

第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。

劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

第二十七条【工伤认定】被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜，用工单位协助调查处理，并承担相应的赔偿责任，发生的工伤计入用工单位的工伤发生率。

第十九条〔工伤认定〕被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜，用工单位协助调查处理，并承担相应的赔偿责任。

本条明确了用工单位在工伤认定、职业病鉴定中的责任，由于劳务派遣中劳动关系与用工关系分离，劳动者工伤、职业病多发生在用工单位，而工伤认定须以劳动关系为前提，因此用工单位的协助显得尤为重要。

当然工伤最终将认定为派遣单位的工伤，即以派遣单位名义申报理赔。

然而，草案中由用工单位承担工伤浮动费率的表述被删除。

本市《上海市工伤保险实施办法（修订）》中有该等表述，笔者也曾提出建议，即实践当中用工单位可能未进行社保开户，即名下无劳动关系职工，其工伤浮动费率责任可能无法落实，最终还是得由派遣单位来承担。

所以，规定已考虑到工伤浮动费率的主体落定可能有实践障碍。

用工单位应当注意的是，如果派遣单位未缴纳社会保险（未缴纳、擅自停止缴纳或擅自委托第三方代为缴纳）将可能导致无法理赔，此时用工单位还需承担连带责任。

因此，用工单位应当强化社保缴费的管控，在劳务派遣协议中对缴费方式和违约责任进行明确的界定，如此才能最大程度降低自身风险。

从笔者接触的案例看，不凡知名派遣公司也存在少缴、漏缴的情况。

虽然最终损害的是员工利益，但用工单位亦难以逃脱法律责任。

第十一条 

劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。

双方经协商一致，可以解除劳动合同。

第五十条【继续履行】修改决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满前，用工单位不得以不符合临时性、替代性、辅助性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未取得法定资质为由退回被派遣劳动者。

第三十九条〔继续履行〕修改决定施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。

但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的，应当依照修改决定进行调整。

【洪桂彬律师解读】

本条对于劳务派遣单位未获得有效行政许可情况下，劳动合同如何履行和解除作了规定。

由于派遣单位的行政许可系《劳动合同法》新增的内容，且法律规定应当在2014年7月1日前获得。

因此实践当中不乏派遣单位因条件不够未获得行政许可或已获得许可却被中途吊销的情况。

从劳务派遣三方关系的成立要件角度，劳务派遣公司获得行政许可显然是要件之一，否则就是非法派遣。

但是劳动关系具有实际履行的特征，如果仅仅因为许可瑕疵而否认三方派遣关系甚至推翻劳动合同的约定，不仅不能消化矛盾反而最终可能剥夺劳动者的就业机会，即用工单位可以派遣公司未获许可为由将员工退回派遣单位。

本条实际上认可在缺乏行政许可的情况，三方派遣关系可以继续履行至期限届满，以最大程度维护劳动关系的稳定。

用工单位应当注意到，本条未对初始未获得行政许可的派遣关系如何清理做出规定，可能在实践中会产生较大争议（即是否继续履行还是退回解雇）。

2013年7月1日配套实施的《劳务派遣行政许可实施办法》规定，“本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；

本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。

”也即，在2013年7月1日以后用工单位新招劳务派遣用工且劳务派遣单位未获得行政许可，此种情况下用工单位和派遣单位该如何承担责任，派遣关系如何清理值得讨论。

为控制其中风险，用工单位应确保新增派遣人员系通过已获得行政许可的派遣单位派遣而来，降低其中的不确定性风险。

第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（三）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第二十一条【退回时解除劳动合同情形】用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同。

第二十三条〔退回时不得解除劳动合同情形〕有下列情形之一的，用工单位可以退回被派遣劳动者，劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。

（一）用工单位因劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者劳务派遣协议期限届满等情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；

（三）用工单位将在非临时性、辅助性和替代性岗位上的被派遣劳动者或超比例用工的被派遣劳动者退回劳务派遣单位的。

被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

本条在《劳动合同法》已有规定的基础上增加了三种可退回的情形，具体包括“客观情况发生重大变化”、“经济性裁员所列情形”、“用工单位主体失格”、“派遣协议期满终止不续签”四种情形。

从条文演变角度，规定似乎删除了“用工单位在非三性岗位派遣用工、超比例派遣用工”两种原本可以退回的情形。

也有人理解为上述情形应当理解为“客观情况发生重大变化”（法律调整导致的情势变更），用工单位还是可以退回。

笔者认为，“非三性派遣用工”、“超比例派遣用工”是否可退回的问题，涉及违法派遣行为如何规制、有无其他更优选择角度综合评判。

首先，论“非三性用工”，《劳动合同法》规定2012年12月28日以前签订的劳动合同和劳务派遣协议继续履行，因此该部分派遣用工即使不符合三性也不得退回，法律已经给出了“继续履行”的出路。

但是对于此后的派遣，经过民主程序仍不能界定为“辅助性岗位”范围，此时用工单位存在违法行为应当予以纠正。

《劳动合同法》的处罚措施为，责令改正，逾期未改正的进行罚款。

那么“如何改正”？

改正有两种方式，其一是用工单位主动与派遣员工签订劳动合同，改为自主用工，但该种方式应当征得派遣公司和劳动者同意，同时还要考虑用工单位自身意愿。

如果派遣公司不同意解除、劳动者亦不同意与用工单位建立劳动关系或用工单位不愿意建立新的劳动关系，则上述出路不可行，换言之，自主用工不应该成为“改正”的唯一方式；

如果自主用工不可行，那么唯一的改正方式是将派遣员工退回给劳务派遣单位，由派遣单位再行改派至符合三性要求的其他用工单位。

问题在于该种退回情形并未为“规定”明确，如果理解为“客观情况发生重大变化”，那么“重大变化的时点”如何确定，是责令改正前、还是责令改正后？

上述问题的解释以及企业如何处理是关键所在。

其次，论超比例派遣用工。

目前《劳动合同法》及“规定”都明确了法律公布以前的派遣用工“继续履行”，如果法律公布实施后的派遣用工则需考虑比例限制，但是“规定”又在附则中增加了2年的过渡期，换言之，在2016年3月1日前，用工单位超比例用工是合法的，此时劳动合同和派遣协议应当继续履行，而非选择“退回”。

当然，2年过渡期不是用工单位“无所事事”，而是要拿出“整改方案”并报劳动部门备案，换句话说，2年过渡期应该理解为“2年整改期”才对，用工单位要在2年内整改完毕，既然要整改，就要回到前面笔者提及的如何改正的问题。

第三，用工单位应当注意到本条未将“劳务派遣协议提前解除”列入退回条件当中，一般而言用工单位与派遣公司是平等主体之间的民事合同关系，派遣协议作为民事合同的一种也可能被提前解除，如用工单位延期支付报酬、劳务派遣单位严重违约等，此时用工单位与派遣单位的派遣协议要不要解除、如何解除均属于意思自治范畴，法律不应加以干预。

但在劳务派遣协议已经解除的情况，派遣三方关系还能不能正常运转？

劳动合同如何继续履行？

这些问题值得立法者深思。

显而易见，规定并没有给出合理的解释，这也给用工单位带来的疑惑，如是否变相限制劳务派遣协议提前解除等。

总的来说，本条反映出立法者对派遣三性、派遣比例如何规制的担忧，即不愿意违反上位法，又不想因此引发大规模退回，不得已做出了这样含糊其辞的规定。

第十三条被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；

派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

【条文演进】：

新增。

本条对劳动合同法第42条规定的“解雇保护制度”如何适用于派遣员工作出了有益探索，即将“延迟解雇”扩展为“延迟退回”（待相应情形消失时方可退回）。

对于正处于医疗期、三期、工伤停工留薪期的派遣员工而言，其属于真正意义上的“弱势群体”，在“退回”问题上给与特殊照顾并无不妥。

但是本条也存在一定的法理障碍，即派遣员工出现解雇保护情形，派遣协议约定的期限也应自动顺延，这有悖于民法的协商一致原则，考虑到派遣协议更多涉及劳动者权益保护，如此规定还是较好的平衡各方利益，不失为现实的选择。

第四章 

劳动合同的解除和终止

第十四条被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。

被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。

劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

第二十条【被派遣劳动者解除劳动合同】被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

第二十四条〔被派遣劳动者解除劳动合同〕被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。

被派遣劳动者在试用期内提前三日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。

本条规定了劳务派遣员工“辞职权”行使的条件和程序。

劳务派遣员工辞职，应向派遣单位提交辞职报告，当然主要的工作交接义务在用工单位，因此为了平衡用工单位的利益，派遣公司应当及时通知用工单位。

本条弥补了《劳动合同法》的补足。

当然，笔者了解的实际情况是劳动者一般向用工单位提交辞职申请，包括但不限于书面、电子邮件等方式，如果员工向用工单位提交辞职申请，是否理解为已经履行了法定的辞职程序，劳动者与派遣单位的劳动合同能否因此解除？

笔者认为，尚需结合派遣用工的实践做出判断。

派遣员工向用工单位提交辞职申请，用工单位亦有义务及时告知劳务派遣单位并办理好相应的离职手续（同时也是控制自身风险的有效手段），不能仅仅以未向劳务派遣单位提交而否定辞职的效力。

第十五条被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。

被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。

但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

第二十二条【退回时不得解除劳动合同情形】用工单位因劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形，以及用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者期限届满等情形和劳务派遣协议中约定的其他原因将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。

第二十三条【变更协商不一致时解除劳动合同情形】被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位，原劳动合同约定条件发生变化，经劳务派遣单位与被派遣劳动者协商，未达成一致意见，劳动合同可以解除。

除维持或提高原劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意派往新用工单位的情形外，劳务派遣单位应依法支付经济补偿。

第二十五条〔劳务派遣单位解除劳动合同情形〕劳务派遣单位与被派遣劳动者协