浅析侵权补充责任追偿权注释版Word格式.docx
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如果能够确认加害人,但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时,则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任,剩余部分由负有补充责任的人承担。
在承担了补充责任之后,补充责任人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权【1】,这样可以在最后找到了第一责任人或者第一责任人恢复赔偿能力后,通过行使追偿权,保护补充责任人的利益,实现第一责任人与补充责任人之间的利益平衡【2】。
他认为,补充责任制度的设计兼顾了受害人的利益要求与补充责任人最终份额的承担问题,既避免受害人的赔偿请求得不到支持,同时利用追偿权的设计避免加重补充责任人的最终负担【3】。
笔者认为,张新宝教授从平衡被害人、加害人及补充责任人三者利益角度出发,肯定补充责任人享有对加害人的追偿权,符合侵权补充责任的制度价值,但尚未触及补充责任人追偿权的必然性分析。
2、主次责任说。
黄龙教授认为,主责任与补充责任产生在不同的法律关系的基础之上,它们都是针对同一特定民事损害而产生的责任。
但主责任与补充责任具有不同的法律地位,在适用上优先于次责任,或者说补充责任的效力低于主责任的效力。
从特定损害的成因分析,损害是由主责任人的行为直接造成的,次责任人的行为往往不是损害产生的原因而只是条件(或者说是间接原因)。
根据民事责任归责的一般原理和过错吸收规则,应当由直接责任人即主责任人承担实质性责任或终局责任。
由于不存在共同过错,主责任在法理和法律上不会因次责任人的过错存在而得到减轻。
将补充责任作为次责任看待并作虚化处理,有利于协调主次责任关系,而且在不影响受害人权利救济的前提下有利于保护补充责任人的合法权益【4】。
笔者认为,黄龙教授借助按份责任下过错大小和原因力比较规则,分析了不同法律关系和无共同过错下的主次责任,主张由直接责任人即主责任人承担终局责任,次责任人即补充责任人享有追偿权,其主张具有合理性,但在第三人介入下,往往由于第三人的作为与补充责任人的不作为共同造成了损害结果的发生,又由于这种作为与不作为不具有可比性,因此我们很难以过错大小和原因力比较划分主次责任。
3、比较过失说。
有人认为,实施直接加害行为的第三人有过错,其过错通常为故意或者重大过失,当然应当对其造成的损害承担责任,这种责任不因为管理义务人承担了补充责任而免除。
如果让管理义务人承担全部责任后没有追偿的途径,实际是由较轻过失的当事人承担全部赔偿责任,较重过失的人不承担责任,不符合过错责任原则尤其是比较过失规则的要求。
笔者认为,在同一顺序譬如按份责任下进行过失比较,过错大小当然有意义,但在补充责任下,由于法律规定补充责任人后于第三人承担责任,即由于过错大小而已经区别责任的先后,如果再以过失比较论证追偿权的必然性,没有说服力。
4、不当得利说。
张新宝教授还认为,直接加害的第三人本就应承担全部赔偿责任,只是由于未能在诉讼阶段找到加害人或者其没有相应的资力进行赔偿,才让经营者承担补充的赔偿责任,直接加害人实际上因此获得了消极利益,而且没有法律上和合同上的依据,因此,其不当得利应当返还【5】。
笔者认为,不当得利说认识到补充责任人的清偿使得第三人免除责任承担并非无因管理,但混淆了追偿权与不当得利的区别,因为第三人责任的免除是法律明确规定的,这显然与不当得利的前提不符。
笔者还认为,即使第三人有不当得利,也不能反向证明补充责任追偿权的必然性。
(二)否定说
以王利明教授为代表,否定说认为补充责任人没有追偿权,又分为以下几种观点:
1、自己责任说。
王利明教授认为,不作为侵权人的不作为与损害之间有因果关系,其对损害的发生有过错,因此,不作为侵权人承担的责任是对自己的过错行为承担责任,并不属于对他人行为承担的责任,并且由于不作为侵权人承担相应的补充责任以其能够防止和制止损害的范围为限度,也就是说,其承担的补充责任是有限度的,并不会发生对他人过错行为承担责任的情形。
因此他认为,正是因为补充责任人是对自己的过错和原因力造成的损害负责,故本质上补充责任是一种自负责任,补充责任人在承担责任后不能再向实际加害人追偿【6】。
郭明瑞教授对此也持相同观点【7】。
笔者拙以为,正是因为不作为人的过错和原因力造成他人损害,所以法律才规定其应对第三人的直接损害承担补充责任,如果不作为人没有过错,或者其不作为与损害结果之间没有原因力,那么就连补充责任也不应承担了。
如果说补充责任是一种自负责任,那么这种自负责任也仅仅是补充责任,不能将第三人的直接侵权责任株连到不作为人身上而剥夺其追偿权。
2、可归责性说。
有学者认为,由于管理义务人未履行应尽的管理职责,因此其行为本身具有可归责性,因而不能向第三人追偿【8】。
笔者认为,正如前述,正是由于行为本身具有可归责性,所以管理义务人应承担补充责任,否则连补充责任也无须承担。
笔者认为,行为本身的可归责不是行为人丧失追偿权的理由,比如在连带责任下,连带责任人的行为也具有可归责性,但支付超出自己赔偿数额的连带责任人就享有追偿权。
3、法律解释说。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定在第三人介入情况下,有过错的安全保障义务人承担补充赔偿责任后,可以向第三人追偿,但《侵权责任法》第三十四条第二款、第三十七条第二款、第四十条均没有规定补充责任人的追偿权。
郭明瑞教授对此认为,侵权责任法未做与前司法解释相同的规定,表明立法者未接受司法解释这一观点【9】,因此,他主张补充责任人在承担责任后不能再向实际加害人追偿。
笔者赞成这种法律解释方法。
笔者认为,追偿权是债权请求权,是法律上的一种准许制度,其行使须有法律或合同依据,既然侵权责任法未许可补充责任人的追偿权,如果将来的司法解释对此也不作扩张性解释,那么补充责任人当然不享有追偿权。
但笔者同时认为,为完善立法,为使我国特色的侵权补充责任制度更加科学,学者的研究不能仅仅止于法律解释,探讨侵权补充责任追偿权的应然性,是学界更重要的研究课题。
(三)折中说
以杨立新教授为代表,部分学者主张对于补充责任人的追偿权,应区别具体情况分别处理,笔者姑且称之为折中说或区别说。
折中说又有如下不同观点:
1、直接损害说。
杨立新教授早期对侵权补充责任人追偿权持肯定态度,他从不真正连带责任学说出发,主张采用赔偿代位说解释侵权补充责任的内部关系。
他认为侵权补充责任的内部关系就是补充责任人和直接责任人之间的关系,发生竞合的,就是补充责任人的补充责任和直接责任人的直接责任。
他认为既然各个责任人之间产生责任的原因互不相同,有的行为人应当承担直接责任,有的责任人应当承担补充责任,如果存在着某个责任人应当终局负责的情况,即直接责任人,为维护公平,就应当允许其他责任人向该终局负责的责任人追偿。
因此他认为,补充责任中也存在内部追偿问题【10】。
杨立新教授还认为,受害人直接向补充责任人请求赔偿,补充责任人应当满足受害人的请求。
在其承担了全部赔偿责任之后,产生对直接责任人的追偿权,有权向直接责任人请求承担其赔偿责任,直接责任人有义务赔偿补充责任人的全部损失【11】。
但笔者研究杨立新教授后期学术成果,发现他已从肯定说转向折中说了。
他主持的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》第二十条规定,补充责任人在承担了补充责任后有权向直接责任人行使追偿权,但就其过错行为产生的直接损害部分不享有追偿权【12】。
他在《制定我国侵权责任法应当着重解决的若干问题—全国人大常委会法工委第一次侵权责任法专家讨论会讨论的主要问题评述》中,对此持相同的观点【13】,也排除了补充责任人就直接损害部分的追偿权,笔者姑且将杨立新教授后期的这一观点称之为直接损害说,或者直接损害除外说。
他主持的《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿(修改稿)》,规定教育机构承担相应补充责任的不享有对直接侵权人的追偿权,而规定用人者承担赔偿责任后,有权对过错的一方进行追偿【14】,他显然对补充责任人的追偿权予以区别对待。
笔者认为,根据上述法律解释说,法无明文规定即无追偿权,上述司法解释草案建议稿规定教育机构不享有追偿权似无必要。
笔者还认为,既然都是补充责任,其追偿规则应当是统一的,为什么有的有追偿权,而有的却没有呢?
笔者还感到困惑的是:
管理义务人往往系不作为,杨立新教授所谓补充责任人过错行为产生的“直接损害”又从何而来?
2、立法解释说。
有学者认为,对于用人单位是否享有追偿权的问题,在侵权责任法审议过程中,全国人民代表大会法律委员会对此予以了说明。
法律委员会认为,在什么情况下可以追偿,情况比较复杂,根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件,其追偿条件应有不同。
哪些因过错、哪些因故意或者重大过失可以追偿,法律难以做出一般规定。
用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的,宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理【15】。
有学者基于这一立法解释,认为对于补充责任人的追偿权应区别对待,可根据具体情况作出不同的处理。
笔者认为,恰恰相反,上述立法解释证明立法者对补充责任人的追偿权持肯定态度,至于追偿权的行使条件、追偿的范围及数额等则另当别论,当属具体审判实践问题。
3、相应责任说。
有人认为,侵权补充责任人承担补充责任后是否可以向直接侵权人追偿,在司法审判实践中要看具体情形。
如果判决补充责任人承担“相应的”补充责任,则侵权补充责任人不享有向直接侵权人的追偿权;
如果直接侵权责任人无力赔偿、赔偿不足、或者直接侵权人无法确定,从而判决补充责任人承担补充责任,则补充责任人享有向直接侵权责任人的追偿权。
但这种追偿也不是全部追偿,而应当扣除侵权补充责任人依据其过错及原因力所确定的“相应的”责任后,就余下的部分向直接侵权人追偿。
笔者认为,“相应责任说”只是提出了实务上如何处理侵权补充责任追偿权问题,但对于为什么应以过错及原因力确定补充责任人的相应责任,以及为何补充责任人承担相应责任后丧失追偿权的法理依据并没有作分析。
三
笔者以上概括了目前我国侵权补充责任追偿权的理论研究成果。
笔者认为,学界理论成果丰富,但现状不容乐观。
主要是:
1、肯定说、否定说、折中说百花齐放,学界对侵权补充责任追偿权的认识还不统一甚至混乱。
有的学说逻辑性不够,说服性不强,难以令人信服,有的观点值得商榷;
2、学者大多从单一理论角度论证侵权补充责任追偿权有无问题,很少有人从请求权的产生基础、追偿权的一般规则、补充责任的一般原理,以及侵权补充责任追偿权的法理基础等方面作深入、系统的理论分析;
3、与立法相比,我国侵权补充责任追偿权理论尚不成熟,理论研究相对滞后,与建设有中国特色的侵权补充责任制度的理想与要求存在差距。
笔者认为,解决上述问题具有相当的紧迫性,学界应及时组织理论攻关,要在最高人民法院制定侵权责任法司法解释前缩小认识差异,应在最高人民法院制定的侵权责任法司法解释中达到认识的科学统一。
笔者对侵权补充责任追偿权持毫不犹豫的肯定态度,主张补充责任人对第三人即侵权行为人享有完全的追偿权。
笔者认为,探讨侵权补充责任追偿权问题,不能就事论事,应当至少对下列理论问题作深入、系统、全面的分析,才能得出科学结论:
(一)权利、效率与公平,是我们研究侵权补充责任追偿权的认识起点
法律是一门科学,应当具有极强的逻辑性和严谨性。
任何一种法律制度的建立均应有理论支撑,侵权补充责任追偿权的设置,同样不能例外。
笔者认为,权利、效率与公平,是侵权补充责任追偿权制度应当首先考量的最基本法理问题,如果抛弃上述法律精神,所制定出来的法律难免成为恶法。
1、权利是民法学的灵魂。
在民法学的法律关系构架中,三角形的左边是权利,右边为义务,下边即责任,其中权利是核心,义务为权利而设置,责任为权利的实现提供保障。
因此,作为权利保障的民事责任制度,理所当然在各国民法体系中占有重要地位。
侵权补充责任作为侵权民事责任的一种责任形式,它在直接侵权人无法赔偿的情况下,规定补充责任人承担补充赔偿责任,从而有效地保护了受害人即被侵权人的权利。
但笔者同时认为,追偿权同样也是一种权利,我们在设计侵权补充责任制度时,不能仅仅强调对受害人的权利保护,也应平等保护补充责任人的权利,应赋予补充责任人追偿权,以实现补充责任人在履行自己法定义务后而获得相应权利。
2、成本与效率是法律制度的经济学考量。
法律背后总是隐藏着固有的经济逻辑,法律制度的设计应考虑如何有效利用资源,使得成本尽量小、效率尽量高、效益尽量大。
根据补充责任的要求,在直接侵权人无法确定、无力赔偿或者赔偿不足的情况下,补充责任人应当救济被害人,从而使处于弱势地位的人迅速获得救济,而不必等到侵权人确定或者有赔偿能力之时。
这种制度的设置,对于受害人来说无疑符合成本与效率的要求。
但与此同时,我们不能仅仅考虑受害人的救济成本与效率而忽视对另一主体的保护,甚至就根本就不考虑他的成本与效率。
笔者认为,追求被害人的效率与成本,不能以牺牲补充责任人追偿权为代价。
3、公平是善法恶法的评价基础。
有学者认为在侵权关系中,法律不应当优先保护被侵权人的利益,而应将其置于与责任人同等地位,在侵权补充责任制度下,规定不是直接侵权人的不作为人承担补充责任,本身就不公平。
笔者认为,这是形而上学地看待公平,公平不仅强调形式上的平等,更强调实质上的平等,有利于最弱势群体的责任分配,恰恰体现了公平原则的要求。
在直接侵权人无法确定、无力赔偿或者赔偿不足的情况下,如果没有补充责任制度,那么受害人的救济就无法实现,这才是实质的不公平。
但笔者同时认为,在不作为侵权人已承担补充责任下,仍要剥夺其追偿权,这无疑加重了该学者的疑虑,确实违背了公平原则的要求。
(二)民法的一般原理,是设立侵权补充责任追偿权应遵循的基本规则
侵权补充责任追偿制度不应是立法者随心所欲确立的,更不是学者杜撰的,而是根据现实需要,遵循民事立法的一般规律而建立起来的一种制度。
肯定或者否定侵权补充责任的追偿权,都应当符合民法的一般原理,这是我们在第二个层面即法律体系与逻辑结构层面应当考量的问题。
笔者认为至少应包括:
1、民事补充责任的一般原理。
尽管侵权关系下的补充责任是一种特殊的补充责任,但它仍然具有补充责任的共性,在构建侵权补充责任制度时,应当符合民法上补充责任的一般要求。
反之,如果背离了补充责任的一般原理,侵权关系下的补充责任便无从谈起。
而民事补充责任的一般特点是,对外其责任承担先后有序,对内其终局责任人应面对补充责任人的求偿。
例如一般保证人的保证责任是补充责任,一般保证人于承担保证责任后有追偿权,这在理论上没有争议,但如果侵权关系下补充责任没有追偿权,或者象折中说主张的那样,有的有追偿权,有的没有追偿权,那它就违背民事补充责任的一般原理,那么它就不是补充责任了。
2、民事责任分类的一般原理。
尽管侵权关系下的补充责任是一种特殊的民事责任,但它仍然具有民事责任的共性,而民事责任分类理论是民事责任的核心。
在多数人侵权责任之下,传统的侵权法领域已有民事责任分类下的连带责任、按份责任制度,如果再建立一种新的补充责任,民事责任分类原理就要求其与连带责任、按份责任相区别,它在责任构成、责任承担方式等方面应具有自己的特点与独立性。
补充责任下的责任承担有先后顺序,因此它与连带责任下不分先后地对外承担责任区别明显,但是它与按份责任的区别在哪里呢?
王利明教授认为补充责任人是对自己的过错和原因力造成的损害负责,认为补充责任是一种自负责任、有限责任。
如果依其观点,则案件的裁判结果与无共同意思联络的数人在积累因果关系情形下的按份责任就没有任何区别了。
笔者认为,在补充责任下,管理义务人的过错和原因力只是其承担补充责任的理由而不是补充责任范围及大小的依据,否则这种自负责任、有限责任无异于按份责任。
笔者认为在补充责任下,管理义务人在被害人不能求偿时承担补充责任,赔偿范围应与受害人遭受的损害相当,管理义务人于承担补充责任后,享有对第三人即直接侵权人的追偿权。
如此设置才不违背民事责任分类的一般原理,补充责任才能与按份责任相区别。
(三)比较法研究成果,是我们建立侵权补充责任追偿权制度的有益借鉴
侵权补充责任制度虽系我国首创,但不作为侵权现象并非我国所特有。
比较两大法系对此问题的处理方法,科学借鉴国外法律对不作为侵权行为的责任追究机制,是我们研究侵权补充责任追偿权问题应有的态度。
笔者根据手中现有资料,比较外国法的类似制度,可以发现:
1、德国法受罗马法影响至深,站在维护人的行动自由的立场,一直倾向于对不作为侵权责任适当限制。
随着社会的发展,传统的不作为侵权理论已经不能满足现实生活的需要,于是出现了“安全交往义务”学说【16】,它对不作为侵权理论进行了扩张,不作为侵权作为立法例外逐步被人们接受。
但从不真正连带责任学说出发,德国法主张债权人让与请求权,履行了债务的不作为人可以请求债权人让与请求权,以实现对终局责任人即作为侵权人的追偿;
2、《日本民法典》第422条规定:
“债权人因损害赔偿而受领其债权标的之物或权利价额之全部时,债务人就该物或权利,当然代位债权人。
”【17】表明日本采取赔偿代位立法例,债务人于履行债务时取得代位赔偿请求权即追偿权。
3、美国法上有故意侵权预防义务制度。
早期对于过失违反故意侵权预防义务的案件普遍适用按份责任,但由于实务中直接致害人一般都缺乏赔偿能力,而安全保障义务人相对更有经济实力,也可以通过保险分散风险,所以美国法院后来逐渐开始对该类案件适用连带责任来缓和实际过错大小与责任份额大小之间的张力。
美国法学会《侵权法重述·
第三次·
责任分担编》第14条规定:
“因未就某一故意侵权行为的具体风险对他人提供保护而承担责任的一方,应在分配给他的比较责任份额之外,对分配给故意侵权行为人的比较责任份额承担连带责任”【18】。
在连带责任制度下,故意侵权预防义务人于赔偿后,当然获得对故意侵权行为人的追偿权。
4、瑞士法有责任顺位制度。
在瑞士法上,根据不同法律原因且非因共同行为造成同一损害的,《瑞士债务法》第51条第1款规定:
“数人基于不同的法律原因(如侵权、合同、法律规定)对同一损害承担责任的,适用有关连带责任人之间责任分摊的规定”,第51条第2款规定:
“原则上,首先由因其非法行为造成损害的一方当事人赔偿,最后由无过错或者无合同债务而仅依据法律承担责任的当事人规定赔偿。
”按照瑞士学者的解释,第一顺位由承担过错责任的人承担,第二顺位是合同责任人,第三顺位的是其他法定责任人。
第三顺位责任人承担责任后,可以向前两顺位责任人进行追偿,第二顺位责任人可以向第一顺位责任人追偿【19】。
综上,从比较法上看,两大法系国家几乎无一例外地规定不作为侵权人于承担责任后有权追偿,虽然其立法例一般规定不作为侵权人与作为侵权人之间为连带责任,而我国侵权责任法规定不作为侵权人承担相应的补充责任,但平等保护各方权利,连带责任与补充责任的目标相同,剥夺补充责任人的追偿权,有悖侵权法的理论传统。
笔者认为,瑞士法上的责任顺位制度,应当给我们研究侵权补充责任追偿权带来有益的启示。
(四)责任顺序说,是我国侵权补充责任追偿权最直接的法理依据
除了上述三个方面的法理基础,侵权补充责任追偿权制度背后还隐藏着更直接、更具体的法理依据,它负责对为什么要设立此种法律制度进行专门解释,这是我们最值得注意和研究的问题,笔者上述概括的肯定说、否定说、折中说及其具体学说,均是学界对我国侵权补充责任追偿权法理依据的有益探索。
笔者借鉴瑞士法上的责任顺位制度,主张以“责任顺序说”为我国侵权补充责任追偿权的法理基础。
责任顺序说的内容是:
在第三人介入下,因第三人的作为造成他人损害的,应首先由第三人承担侵权责任。
第三人无法赔偿、无力赔偿或者赔偿不足时,管理义务人按顺序承担相应的补充责任,补充责任的范围应与第三人侵权所造成的损害相当。
管理义务人于赔偿后,有权向第三人追偿,且追偿不受时效期间的限制。
笔者主张以责任顺序说解释侵权补充责任追偿权,主要理由如下:
1、责任顺序说揭示了补充责任的本质特征。
补充责任具有补充性,于第三人无法赔偿、无力赔偿或者赔偿不足时才会发生,如果第三人可以足额承担侵权责任,管理义务人即无须对其不作为承担责任,这是补充责任的立法原意。
如果补充责任人须承担侵权责任,则它一定不是终局责任人,它完全可以向终局责任人追偿,这是侵权补充责任特征之一;
2、责任顺序说科学区分了补充责任与按份责任、连带责任。
笔者认为,如果理论上设置补充责任,但依其理论所获得的裁判结果与按份责任或连带责任无异,则这种制度的设置非但没有必要,而且会造成理论上的混乱。
正如前述,如果按照王利明教授的观点,认为补充责任人是对自己的过错和原因力造成的损害负责,补充责任是一种自负责任、有限责任,那么案件的裁判结果与按份责任就没有任何区别了。
但在责任顺序说下,如果第三人有足额赔偿能力,即使管理义务人的不作为有过错,或者与损害的发生有原因力,管理义务人也无须担责。
另外连带责任对外没有责任顺序的区别,因此,责任顺序说也较好地解决了补充责任与连带责任之间的区别;
3、责任顺序说较好地兼顾了各方利益。
侵权法的首要任务是保护受害人的权利,责任顺序说打通了直接侵权人无法赔偿、无力赔偿或者赔偿不足时受害人的救济渠道,无疑有利保护处于弱势地位的受害人权利,是我国侵权补充责任制度的亮点。
但是如果按照王利明教授的自己责任说、有限责任说,相应补充责任的效果又当如何?
著名的上海银河宾馆案件的判决结果为8万元【20】,仅为原告诉请标的额的十分之一,这样的判决结果,能说它较好地保护了受害人的权利吗?
笔者看来,答案显然相反。
但按照责任顺序说,银河宾馆应在直接侵权人赔偿不能时承担补充责任,赔偿范围至少应不低受害人损害的一半。
这样的裁判结果,对被害人的补偿与抚慰才不至于杯水车薪。
责任顺序说又赋予补充责任人不受时效限制的追偿权,从而兼顾了补充责任人的权利,何况不作为管理义务人一般都具有一定的财力,完全可以通过保险分散风险。
因此,责任顺序说较好地保护了各方利益,且其理论导向具有积极意义。
综上笔者认为,建立我国侵权补充责任追偿制度,具有法理及比较法依据。
笔者抛砖引玉,谨以拙文参与我国侵权补充责任追偿制度的讨论,并期待有关侵权责任法的司法解释能完善具有中国特色的侵权补充责任制度。
参考文献:
【1】张新宝、唐青林《经营者对服务场所的安全保障义务》,《法学研究》2003年第3期。
【2】张新宝、唐青林《共同侵权责任十论--以责任承担为中心重塑共同侵权理论》,《民事审判指导与参考》(总第18集),法律出版