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2、国际社会打击索马里海盗的依据5
3、国际法对海盗行为的惩治及存在问题7
3.1、国际法对海盗行为的惩治7
3.1.1、《海洋法公约》对海盗行为惩治的相关规定7
3.1.2、SUA公约对于海盗行为惩治的相关规定8
3.2、国际法对海盗行为的惩治存在问题9
3.2.1、《海洋法公约》对犯罪空间的规定限制了对索马里海盗行为的惩治9
3.2.2、于权利实施主体的规定较为模糊，需进一步明确9
3.2.3、海盗的审判与惩治面临法律困境9
4、中国在索马里海盗问题上的对策建议10
4.1国际法层面10
4.2国内法方面11
结语11
参考文献12
引言
索马里海盗问题已经危及该地区和平与安全，联合国安理会为此接连通过六个决议，构成了打击索马里海盗的特殊国际法规范，呼吁加强国际合作共同打击索马里海盗，各国纷纷派出军舰编队前往护航。
我国虽然于2008年12月26日开始起航前往亚丁湾、索马里海域执行护航任务，虽有抓获海盗但迄今未曾有过审判索马里海盗的司法案例，原因在于我国刑法中并没有关于海盗罪罪名的规定，这并不利于我国海外贸易的蓬勃发展，也与我国世界第二航运国的国际地位不符。
因此，笔者通过比较国际及各国国内法对于海盗行为的界定，以及分析新形势下海盗行为的新发展，借鉴国际先进的立法经验，希望在我国惩治海盗罪方面略尽绵薄之力，这不但有着现实意义，也具备一定的理论研究意义。
1、索马里海盗的相关概述
1.1、海盗行为的概念
要对海盗犯罪活动进行法律规制首要明确什么事海盗行为，也就是说要对海盗罪的定义进行一个明确。
目前，对于海盗犯罪的界定有两个角度，一个是从国内法和另一个是从国际法的角度。
国内法对海盗犯罪活动的定义是各国立法机关依据海盗的特征，针对各国立法的实际情况、立法习惯和公序良俗等因素而界定的。
英国对海盗的行为的定义就是，以暴力的手段控制船只从事犯罪行为的就是海盗犯罪行为。
需要强调的是，在这里，英国将贩奴行为囊括在上述的犯罪行为里。
但是，在美国，并没有将从事海上贩奴行为列入海盗行为。
从国际法的视野来看，海盗罪最初是被判定于国际“习惯法”范畴内。
1668年法学家詹金斯首次提出了“海盗行为是人类公敌”的观点。
在这之后，国际社会对打击和防范海盗犯罪的习惯法规则就开始形成了。
其核心内容是：
“国家对海盗犯罪有普遍管辖权。
即一旦实施海盗行为，船旗国保护的国家属性意义就不存在了。
那么，依照国际法的习惯规则，任何人、船只和国家都有权对海盗行为进行打击，并将其带回本国法院审判。
”。
然而，很长的时间以来，各国在打击海盗犯罪的国际法惯例的实践中没有达成统一的认识，所以对海盗行为的打击进行统一的立法国际条约法是当前最亟需解决的问题。
二战后，对于国际法的编撰工作任务主要由联合国负责，联合国承担了编撰和发展国际法的工作，对于保护海洋、打击海盗行为的立法也有了明确的时间表。
1958年《公海公约》和1982年的《联合国海洋法公约》的出台就标志着国际打击海盗犯罪的国际法进程的进步。
而且现在很多国家对于海盗犯罪的定义都借鉴和吸收了《联合国海洋法公约》中的海盗罪涵义。
《联合国海洋法公约》第101条采取列举的方式对海盗行为进行了定义：
“下列行为中的任何行为构成海盗行为：
1．私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为：
（1）在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物；
（2）在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物；
2．明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为；
3．教唆或故意便利
（1）或
（2）项所述行为的任何行为。
”
由上述规定可知，海盗罪有如下特征：
海盗罪的犯罪主体是指私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客。
在例外情况下，发生叛变的军舰，政府船舶和飞机的船员或机组成员以及控制该船舶或飞机并从事海盗行为的，也可成为海盗罪犯罪主体。
海盗罪的主观方面最突出的特征是“为私人目的”，“明知和自愿”，排除了“政治目的”。
海盗罪的犯罪客观方面，一是犯罪地点，《联合国海洋法公约》将海盗行为的发生地点限制在“公海上或任何国家管辖范围之外的地方”；
二是犯罪的行为对象，《联合国海洋法公约》规定犯罪对象是另一船舶或飞机，或另一船舶或飞机上的人或物。
1.2、索马里海盗问题概述
1.2.1、索马里海盗出现的大背景
索马里号称“非洲之角”，位于非洲大陆东部，印度洋与红海之间，是印度洋通往红海和苏伊士运河进入地中海及大西洋的重要的交通要到。
索马里经济以农牧业为主，工业不发达。
上个世纪90年代索马里国内陷入军阀混战，一些军阀和宗教武装为了自己的私利以“保护索马里海洋权益”为名，组建了海上武装组织，以劫持船只和船员勒索赎金为生计。
于是，索马里海盗逐渐地兴起了，整个索马里沿海水域也成为海盗频繁出没的“恐怖地带”。
目前可以说，“海盗业”已成为索马里“支柱产业”。
据相关数据统计，目前索马里海盗的人数已上升到1100人一1200人之间，这还没有将为海盗提供情报、后勤服务的人员包括在内。
目前在索马里海盗实力较为强大的有如下几个“索马里水兵”（SomaliaMarine），“邦特兰卫队”（PuntlandGroup），“国家海岸志愿护卫者”（NationalVolunteerCoastGuard），“梅尔卡”（Merkah）。
这四只强大的海盗势力有着各自的特点，有的善于远距离作案，有的是海盗集团最老牌的海盗组织，也有火力较强著称的海盗团伙。
这些海盗集团横行于索马里海域，让世界各国叫苦迭连。
1.2.2、索马里海盗产生的影响
索马里海盗的肆无忌惮地劫掠经过该区域的各国船只，不但给各国经济发展、商业利益造成了严重损失，而且，索马里海盗对于国际救援物资、国际援助组织的船只也是毫不放过，这已经危及各国的海洋利益和战略安全。
给国际及世界各国造成了严重的恶劣影响。
其一，索马里海盗已经成为严重影响人类各方面的利益“恐怖组织”。
索马里海盗已经不单单是为了劫持船只和财务，甚至开始威胁世界环境、生态安全。
而劫持巨型油轮“天狼星”号的海盗一度宣称要将200万桶原油倾入亚丁湾，索马里海盗开始肆无忌惮地劫持过往的油轮甚至是载有化学药品的货轮这无疑是给世界生态、环境造成了巨大的威胁。
其二，索马里海盗严重威胁国际社会的人道主义救援。
索马里海盗的无孔不入，不但劫持过往商业船只，而且对于国际人道主义救援的船只、物资也是毫不留情地“收入囊中”。
这使得国际人道主义救援面临着崩溃。
其三，索马里海盗造成的直接损失与间接损失在与日俱增。
索马里海盗肆无忌惮地劫持船只不但是被劫持的物资、船只、赎金等直接损失直接增加，而且使索。
2008年的发生在索马里海域的保险费用相对去年增幅超过13倍。
1.2.3、索马里海盗问题产生的原因
首先，索马里国家局势不稳、军阀混乱是造成索马里海盗肆虐的主要原因。
上个世纪末开始索马里就陷入无政府状态，国内局势动荡不安，军阀混战，宗教冲突不断，部族纷争严重，矛盾难以调和，这是索马里海盗兴起的根本原因。
其次，经济极度贫困，人民生活水平底下。
政治不稳何谈经济发展，人民生活水平更谈不上富足幸福。
而且索马里又遇到自然灾害。
天灾人祸使得索马里人民生活举步维艰，经济面临崩溃边缘。
这样就使得很多索马里人难以为继基本生活，沦为难民。
而采取暴力活动的使得为生活所迫的难民和居民有了生存的希望，因此海盗行为在当地有着广泛的群众基础，这也使索马里海盗犯罪活动更加猖獗和肆无忌惮。
最后，政府打击海盗行为不力。
无政府状态及过渡联邦政府极弱的控制力使索马里对其漫长海岸线的监控能力极弱。
索马里连年内战，没有海上力量，海岸警卫部队的装备也极为落后，而空军又因国库空虚和旷日持久的内战而不复存在，这使得该国长达2880公里的海岸线几乎成为谁也管不着的”权力真空”地带，从而使索马里海域成了“海盗的天堂”。
2、国际社会打击索马里海盗的依据
关于反海盗的国际立法最早可以追溯到国际社会的“普遍管辖权”原则。
普遍管辖权原则是指国际机构依据国际法对国际犯罪或严重反人道主义的行为进行超国家管辖的权力。
而在实践中，海盗罪是最早适用于普遍管辖原则的“万国公罪”。
早在1889年的《蒙特利尔国际刑法条约》第13条就己经规定对海盗行为适用普遍管辖原则。
后来，在1928年的《布斯塔曼特法典》第307条，1940年3月19日的《蒙特利尔国际刑法条约》第14条以及1958年的《公海公约》和1982年的《联合国海洋法公约》都进一步确认了各国对海盗罪的普遍管辖原则。
根据相关公约的规定，对公海上的海盗各国均可将其逮捕并带回本国审判下。
这种由逮捕罪犯国刑事管辖的方式，是一种较为典型的普遍管辖方式。
而且从国际公法角度看，普遍管辖原则也确立了各国对海盗犯罪负有的惩治义务。
但普遍管辖权原则毕竟是针对国际犯罪而扩大的管辖权利，具体到海盗这种国际犯罪就显得有些宽泛，所以海盗罪还需要更明确更专业的法律和条文来作出规定。
1926年1月，国际联盟下设的“国际法编撰专家委员会”提出了一份专门针对海盗罪的专案《制止海盗行为草案》，该草案排除了政治目的以及领海内的海盗行为，提出的内容相对于过去的习惯法更明确，但可惜并未得到多数国家认同。
随后该草案的观点由哈佛法学院继续进行探讨和研究。
直到二战后，特别是1947年联合国大会成立国际法委员会之后，国际法的编纂得到进一步发展，国际法委员会陆续通过了两个界定海盗犯罪的重要国际法规条文，它们分别是1958年的《日内瓦公海公约》和1982年的《联合国海洋法公约》。
而这两个条约随着时间的推移，海盗活动的新特点，而出现不足和缺失之处，于是，国际海事组织在1988年通过了《罗马公约》以补充和完善前两个条约。
近年来索马里海盗日益猖撅的作案严重威胁亚丁湾航线，其犯罪地点包括公海、索马里领海和专属经济区乃至陆地上的的港口。
而国际社会却苦于没有应对之策，不仅因为索马里是个特殊的“失败国家”，缺乏治理能力，更重要的是通行的国际法主要适用于国际海域，而沿岸海域和内部海域的所有船只设施和港口必须遵守本国法律5。
而且至今国际上也无专门惩治海盗的国际条约。
但各国海军进入进入索马里领海打击海盗又不具有合法性。
2008年伊始，索马里海盗在索马里沿海的海盗行为和海上武装抢劫行为加剧了索马里的动荡局势，已经对该区的国际和平和安全构成了危险，为此联合国安理会连续通过多个决议，直接授予各成员国在索马里领海使用包括武力在内手段打击海盗。
对于索马里海盗问题，联合国安理会给予了高度关注。
在过去的两年中，安理会先后通过了第1816（2008）、1838（2008）、1846（2008）、1851（2008）、1897（2009）号等五个决议。
在这里，我们主要来分析一下联合国安理会的第1816号决议。
在该决议中，联合国安理会表示关注国际海事组织（海事组织）自2005年以来的各次季度报告，该组织提供的证据显示，特别是在索马里沿海水域，海盗和武装抢劫行为继续存在；
同时认定索马里领海和索马里沿岸公海的海盗和武装劫船事件加剧索马里的局势，而该局势继续对该区域的国际和平与安全构成威胁；
并呼吁各国和包括海事组织在内的有关组织应索马里及附近沿岸国的请求，向其提供技术援助，以增强这些国家的能力，确保沿岸和海上的安全，包括打击索马里及附近地区海岸沿线的海盗和武装抢劫行为；
同时，决定自本决议通过之日起为期六个月内，在过渡联邦政府事先知会秘书长情况下同过渡联邦政府合作打击索马里沿海海盗和武装抢劫行为的国家可：
（a）进入索马里领海，以制止海盗及海上武装抢劫行为，但做法上应同相关国际法允许的在公海打击海盗行为的此类行动相一致；
（b）以同相关国际法允许的在公海打击海盗行为的行动相一致的方式，在索马里领海内采用一切必要手段，制止海盗及武装抢劫行为。
同样，在安理会陆续通过第1838、第1846、第1851、第1897号决议中，均有安理会对索马里海盗问题表示关注、认定其构成对该区域国际和平与安全之威胁、以及授予他国采取一切必要手段打击海盗权利的论述。
由此我们可以看到，联合国安理会是将打击索马里海盗行为放在维护和恢复世界和平与安全这一角度来考虑的，它通过授权的方式，允许国际社会任何国家在取得索马里联邦过渡政府同意的前提下，采取包括武力在内的一切必要的措施以解决索马里海盗问题。
值得注意的是，从联合国安理会历次授权使用武力的情况来看，在认定构成国际和平与安全之威胁时，相关的主体通常为国家或者政治实体，而认定某海域的海盗犯罪威胁国际和平与安全实属先例。
此外，按照安理会的惯常做法，其授权使用武力主要涉及三类：
一是针对传统意义上的侵略；
二是针对国内的维和行动；
三是针对一国政权的更迭。
而此次安理会授权各国进入一国领土打击的是海盗犯罪，可以说，这是安理会在新时期针对非传统安全问题的一大突破。
综上所述，各国在索马里海域使用武力打击海盗行动是积极响应联合国安理会关于维持国际和平与安全的集体行动，是各国履行国际义务的具体表现，是严格遵守国际法规定、有理有据、合情合理的。
3、国际法对海盗行为的惩治及存在问题
3.1、国际法对海盗行为的惩治
3.1.1、《海洋法公约》对海盗行为惩治的相关规定
第一，各国共担联合制止打击海盗行为的义务的规定。
近年来，海盗行为的频频发生和日益猖獗使很多国家遭受损失，制止和打击海盗行为作为一种国际责任和义务已引起国际社会的高度重视。
各国政府也已经逐渐地认识到，国际合作、联手打击已是对抗海盗行为的大势所趋，惟有通力合作，增加警力，加强海岸护卫巡逻，实行最广泛的国际刑事合作与最大程度的国际司法协助才有可能有效打击来自海上的恐怖威胁，确保世界和平和经济发展。
因此，针对海盗罪犯罪主体、范围、对象涉及范围广，国家多等特点，《海洋法公约》第100条对打击海盗罪的国际义务作了明确规定，所有国家应尽最大可能进行合作，以制止在公海上或任何国家管辖范围以外的任何地方的海盗行为。
第二，对海盗罪的管辖原则与惩治措施的规定。
各国共担打击海盗行为的义务，需以相应的管辖和惩治的权利为法律保障。
据《海洋法公约》第105条规定，“在公海上，或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每个国家均可扣押海盗船（或飞机）或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶（或飞机）；
逮捕船上（或机上）的人员并扣押船上（或机上）的财物；
扣押国的法院可依据相关规定判处其相应的刑罚，并有权对船舶、飞机或财产所应采取合法行动，但受善意第三者的权利的限制。
’’第三，对海盗行为实施扣押的主体及其相关措施规定。
由于各国共担义务并赋予了相应的管辖和惩治权利，为保证这些权利尤其是扣押权的合理使用，避免产生不必要的国际纠纷，需对实施扣押权的主体进行明确。
依据《海洋法公约》第106条与107条的规定，实施扣押权的主体需是国家代表身份，因此由于发生海盗行为而进行的扣押，只可由军航、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权扣押的船舶或飞机实施，其它私人、团体或无授权的其它船舶、机均无权实施。
此外，公约允许的实施扣押的主体必须在有确信的理由及可靠证据的前提下实施扣押，否则，扣押国应向被扣押船舶或飞机所属的国家负担因不合理扣押而造成的任何损失或损害的赔偿义务。
第四，对海盗船舶的登临问题。
《海洋法公约》关于登临权的规定也适用于海盗船舶。
为保证登临权的合理使用，避免扰乱正常的航海秩序和不必要的国际纠纷，公约对登临条件进行了详细规定。
3.1.2、SUA公约对于海盗行为惩治的相关规定
对于海盗罪的规定中和打击海盗行为的实践中，管辖权引起的争议最大。
SUA公约对各种管辖权之间的顺位做了进～步明确，为国际联合行动中各国实施管辖权提供了依据。
该公约第3条确定的海上恐怖主义犯罪行为，各缔约国均有管辖权，但该公约第4条、第6条、第7条以及第1l条的对管辖权的分类和顺位做了进一步规定。
尤其是公约第6条，对管辖权问题作了具体规定，依据上述条款的规定，具有管辖权的缔约国可以分为三类：
第一，第6条第1款所述国家，即受害船舶的船旗国、犯罪行为发生地和犯罪人国籍国。
第二，第6条第2款所述的国家，即无国籍人犯罪时其惯常居所所在地国、受害人国籍国以及犯罪意图是迫使该国从事或不从事某种行为的国家。
第三，上述国家以外的实际控制犯罪人的其他缔约国。
第6条第4款规定如被指称的罪犯出现在某缔约国领土内，而该缔约国又不将他引渡给根据本条第1和第2款确定了管辖权的任何国家，该缔约国应采取必要措施，确定其对第3条所述罪行的管辖权。
依据这一规定，在不引渡罪犯到第6条前两款规定的利害关系国时，罪犯所在的缔约国有义务行使管辖权。
3.2、国际法对海盗行为的惩治存在问题
3.2.1、《海洋法公约》对犯罪空间的规定限制了对索马里海盗行为的惩治
为了与“海上武装抢劫"
相区别，出于对领海国国家主权保护，公约将海盗罪犯罪空间限制在公海或任何国家管辖范围以外的地方。
而索马里海域的大部分海盗行为都未发生在公海或任何国家管辖范围以外的地方而是发生在索马里港口内或其领海内等其它索马里管辖范围之内，这就意味着大部分案件不属于公约中海盗罪的范畴，而成了要由索马里政府自行处理和管辖的“发生在一国领海的抢劫行为”。
但索马里政府政治的动荡、经济的落后、军事的实力不足，使其无法担负起制止海上暴力掠夺行为，国际海道和领海进行巡逻及护持任务，这就给制裁与打击在其领海内发生海盗行为带来困难。
3.2.2、于权利实施主体的规定较为模糊，需进一步明确
公约在扣押、登临、紧追等权利的规定中都强调了其权利实施主体为“其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权紧追的船舶或飞机"
，但“经授权’’的授权机关，授权时限、授权方式等及何为“可识别的标志"
、能否授权第三国的军舰或政府船舶参与登临或接替紧追等一系列具体操作中未作明确的规定和解释。
3.2.3、海盗的审判与惩治面临法律困境
各国海军在执行联合打击索马里海盗的任务中，抓获索马里海盗后，如何处置海盗面临困境。
当前索马里国内政局混乱，战事不断，过渡政府难以维持政权正常运行，加之本国司法体系薄弱，实力不足，根本无力应对审判海盗的任务，即使海盗在索马里国内被定罪，但具体刑罚也由于索马里复杂的政局难以得到顺利执行。
因此，国际社会将抓捕后的索马里海盗交与索马里过渡政府是没有实际意义的，且可操作性差。
另一方面，在现行的国际法层面，虽然对海盗的抓捕打击有法可依，但在抓捕后的审判及执行方面仍属于真空地带，并没有做出统一而具体的法律规定。
依据国际法，海盗被抓捕后，其海上抢劫行为就使其丧失了原国籍国的保护，由扣押海盗的国家依据本国立法对海盗进行审判和惩治。
但并不是所有的国家法律条款中都会涉及海盗处置问题。
就目前各国的立法来看，大多数国家并没有在国内刑法中就海盗的定义、审判和最终执行做出详细规定。
由于没有具体的管辖与惩治条款，在执行任务中，成功抓捕海盗的国家也无法将其带回本国进行审判。
多数国家只能选择将海盗释放或者驱逐出境。
海盗被抓获后因无法律条款规定而免受刑罚被释放，这无疑为海盗作案有恃无恐、继续发展壮大提供了可乘之机。
也有少数国家对海盗的管辖与惩治做出了规定，但由于国情不同，往往只是粗略、过轻的刑罚规定，力度完全不足以对海盗产生威慑力；
还有的国家对抓获的海盗允许保释，只要海盗交纳一定的保释金，就可以被释放，这更加剧了海盗对金钱的欲望，甚至认为在法律领域“钱也是万能的”。
同时，在对海盗的惩治方面还存在后续问题。
即使被抓获的海盗被判了重刑，但刑满释放后，如何对待他们也面临着法律空白。
如2011年1月，韩国海军在武力营救人质中抓捕了5名海盗，并按照韩国法律对这几名海盗进行审判和定罪，令其在韩国接受刑罚，但现在存有的难题是，在5名海盗刑满后，是将他们遣返回国，还是令其以难民身份滞留韩国，韩国现行法律都无明确规定。
若遣送到索马里，他们很有可能重操旧业，令审判毫无作用；
若允许他们滞留韩国，则还牵涉索马里国家政府及国际社会相关准则。
由上可知，在对待被抓获的索马里海盗问题上，无论是审判、惩治还是刑满后的处理问题，现行国际法或各国国内法上都存有空缺或漏洞。
这不仅会使索马里海盗对国际司法权威毫无畏惧，有空可钻，还会影响各国打击海盗的积极性。
此外，海盗难以审判与惩治的另一个原因是当前国际法适用的相关制度或者原则与海盗应得的惩治后果相悖。
4、中国在索马里海盗问题上的对策建议
4.1国际法层面
要建议完善法律规定。
从当前国际社会打击索马里海盗的实际效用和现实情况来看，打击海盗面临着长期性和艰巨性，索马里海盗问题在短期内是无法得到妥善解决的。
联合国秘书长索马里海盗问题特别顾问雅克·
兰在接受采访时承认，海盗正在与国际社会展开一场竞赛，现在海盗在这场竞赛中获胜的可能性比较大。
从长远来看，敦促国际社会进一步完善国际法在海盗罪或海盗行为方面的空白和不足是十分必要的，且具有重要的现实意义。
因此，我国政府可在专门讨论索马里海盗问题的国际会议或联合国大会中，提出建议并敦促相关部门或组织根据当今世界发展的特点和现实的具体情况对国际法在该问题上的相关规定进行修改、补充和完善。
建议对海盗的管辖和惩治做出具体规定。
根据国际法规定，各国可以通过行使普遍管辖权来打击海盗行为，但在实际打击或追捕过程中，仍面临着法制层面的种种限制。
国际法在规定海盗罪方面的不足主要表现在其一，对打击海盗行为局限于公海领域，海盗一旦在公海作案，逃回本国领海，国际社会就无权进行逮捕。
但这一点，联合国决议的相关规定已做出弥补，授
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