美术作品的表达及其实质相似的认定Word文档格式.docx
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但我国大陆法院对于美术作品的审查还是参酌抽象测试法更为普遍。
截至2015年4月，在北大法宝中查到美术作品剽窃的案例有177个。
从这些案件可以看出，除了和解的案件以外，司法判决很少对美术作品的思想与表达进行适用前的区分。
次仁卓玛案中法院认为，“作品画面所呈现的构图、光线对比、人物细微的姿势、神态、服饰以及物品摆放的状态等属于作品表达的有机组成部分。
”葫芦娃案判决书中描述：
“无论是‘葫芦娃’角色造型的线条、轮廓、色彩还是服饰、颈饰、腰饰、葫芦冠等的选择都体现了作者个人的构思、选择和表达。
”暂且不说这些认定是否正确，对于为什么这样认定，怎么认定，法官也并未说明。
不同的判决对于“思想还是表达”的范畴抉择可以说是尚未统一，但他们之间还是有个比较一致的做法，就是在判决书措辞中避免对思想还是表达进行具体分析，而是在结合个案作品具体形态的描述后直接认定其为思想或者表达。
对于美术作品侵权认定，这个做法的缺点在于，其一，实质相似的对比中混入了思想成分，容易导致相识度偏高；
其二，纠结于“独创性”的认定，却没有运用适当的认定方法去明晰独创性界限。
例如前面所提到的“猴寿”案，二审支持被告对独创性的辩解，认为被告作品具有独创性，做出了与一审截然相反的认定结果。
这种裁判文书自说自话的态度带来的结果是艺术工作者与法律工作者互不认同，最常见的上诉理由是上诉方认为法院判决混淆了美术专业上的创意概念与法律上的主题思想。
不过，西方国家流行的“整体概念与感觉测试法”在实践中仍有局限性，主要不足在于：
用语模糊、思想与表达的区分不清晰造成使用混乱，而且无论是内测试法，还是外侧试法，其最后仍然归结于法官或者专家的感性认定，缺乏理论依据让大众信服。
有批评观点认为，“整体概念与感觉测试法”并不能自动实现对于思想及表达的区分，其适用结果不过是造成另一种名词混乱，而对于著作权侵权存在与否的进一步分析却没有什么帮助。
“整体概念与感觉测试法”虽未最终解决美术作品实质相似判断困难的问题，但提供了一个解决问题的出路。
继Krofft案遭受“不当扩大了对表达的保护范围”的批评之后，美国第九巡回上诉法院随后对“整体概念与感觉测试法”的适用进行了局部修正，提出了“作品在整体观念和感觉上是否存在实质性相似并不重要，重要的是作品中受到保护的表达部分与诉称侵权作品中的等同部分是否构成实质性相似。
”这意味着美国法院主张在适用普通理性观察者的标准之前，应当先行分离出思想与表达。
也就是说，尽管美术作品抄袭的鉴定是一个复杂而精细的过程，但在著作权的立法与实践中，思想/表达二分法还是应作为对美术作品进行限制的制度而存在，这样不但能够得以确定美术作品的保护范围，也能够保证社会大众进行创作的合法权益。
同时，只有借助于表达这样的交流形式，作者内在的情感才能够外显，才能体现作者的个性，展现作者的价值和才华。
由此可以看出，对于整体观念与感觉测试法的批评，还是在于其未能以清晰的方式划出一条区分美术作品的思想与表达之间的分界线，而并非针对整体观念与感觉测试法的存在本身。
二、美术鉴赏：
划分美术作品思想与表达的工具
有观点认为，“美术作品抄袭之判断，不应与文字作品为相同处理，无法采取分析解构之方式为细节比较。
”极端观点甚至主张，“在美术作品中是不存在抄袭或者剽窃问题的。
”其实不然。
前面提到的判例，无一不是使用画面要素进行美术作品相似性的对比——尽管这些画面要素不一定被分析为什么属于表达。
从国内外的相关司法实践来看，业界对于美术作品的相似性判断还是坚守思想/表达二分法的原则。
也就是说，只有分离出受著作权法保护的美术作品的表达之后，才能够判断原被告作品各自表达的雷同部分是否达到实质性相似的程度，进而才能判断侵权是否成立。
而通过什么样的正确而便利的方法提取美术作品中的表达，或者说归属为美术作品的思想还是表达的判断依据是什么，是目前存在的一个难点，亟待解决。
文字作品是用文字等构成要素有序组合而成，美术作品没有文字要素，但这并不意味美术作品就没有自己的构成要素。
一些研究成果在分析美术作品的时候提到作品的结构、对比角度与设计元素，认为美术作品的表达性要素包括明暗、色彩、点、线面的结合与分配，其物质要素包括画布、颜料、石块等。
这些构成要素从何而来，是否能覆盖美术作品表达的内容？
这才是我们要追问的。
可见，对于是否存在美术作品侵权行为的分析，离不开对美术作品进行解构，抽析其表达的工作。
美术作品的表现方式千变万化，旧的表现手法不停地被新的创作形式突破，一些传统的观念也在不断改变，但是美术鉴赏的基本原理也一直维持着稳定。
美术鉴赏理论提供了一个很好的解构与归类美术作品思想与表达的手段。
美术鉴赏是指人们对美术作品艺术形象进行感受、理解和评判的过程，是观众凭借美术作品而展开的一种积极、主动的审美再创造活动。
美术鉴赏的方法包括感悟式鉴赏法、社会学式鉴赏法、比较式鉴赏法与形式鉴赏法等。
美术作品的画面构成包括内容和形式，对应于思想与表达的二分法，美术作品的内容属于思想范畴，形式则属于表达的领域。
美术作品的内容与形式是对立又统一的关系，即内容与形式既是相互区别、相互对立的两部分，又是相互平衡、相互渗透的统一体，美术作品的整体性是不容忽视的方面。
在美术鉴赏的几种方法中，形式鉴赏法偏重于对艺术语言的感知和体验，而且首先强调对形式的把握，但也不忽略美术作品的内容，特别是内容对于形式表现的辅助性作用。
显然，形式鉴赏法应当是著作权法意义下最值得重视的部分。
我们可以选取美术鉴赏理论的基本概念来解构美术作品，从美术作品的构成要素这一角度筛选可用于美术作品抄袭判定的内容。
利用鉴赏理论连接艺术与法律，将解构后的美术作品要素融入抄袭的认定依据是一种理性的选择。
通过这种方法，可以实现对美术作品思想与表达的区分，再将区分出来的表达部分进行是否实质相似的对比。
美术鉴赏理论将美术作品的画面构成区分为内容和形式两个方面（参见下图），内容方面是指作品的题材、主题和意义，而美术作品的形式即艺术创作的表现状态，是思想内容的存在方式。
具体而言，美术作品的内容包括：
（1）美术作品中的题材是经艺术创作者对所创作的素材进行选择、提炼、加工、改造之后，呈现在作品中的现实生活、自然、社会或虚拟世界等，属于美术作品内容的客观成分。
（2）美术作品的主题，又称为“中心思想”，指艺术创作者对美术作品表达出来的内容的认识、评价、态度和情感等，属于美术作品内容的主观成分。
（3）美术作品中的意义有四个层次：
第一层次内在于每一美术种类的物质材料之中，这是因为作品中物质材料本身也是作品中思想的一部分；
第二层次内在于作品形式的构成之中，与物质材料一样，作品形式本身也是作品中思想的一部分；
第三层次是作品中物象、事件、情节的指称含义和表现含义；
第四层次是文化意义。
在这些美术作品画面构成的内容方面中，虽然题材的选择与主题的选择都体现了作者的眼光和智慧，但是在著作权法体系里应属于不被保护的思想部分。
在梵高创作了油画作品《向日葵》之后，莫奈也同样以向日葵为内容创作了一幅同样名为《向日葵》的油画作品，没有人说这是表达的抄袭——这就是艺术创作精神和著作权法理念的地方。
无论创作前作者对物质材料与形式构成的选择，还是创作中作品产生的思想含义，以及创作后产生的文化意义，都属于美术作品的思想层次，这是对内容与主题选择的延伸。
三、美术作品的形式及其与表达的对应
哪些属于美术作品的表达，是对美术作品实施有效保护的前提。
根据鉴赏理论，美术作品形式的构成要素可分为内部形式、外部形式和形式美。
在著作权保护范围内应当考虑的作为表达要素的有内部形式，以及外部形式中的形象词汇、抽象词汇两种要素，但同时应当注意结合其他要素进行整体考究。
（一）美术作品的内部形式
美术作品的内部形式，亦称“构图”、“组织结构”。
这一词汇源于西方，在我国国画理论中也叫布局。
它是指美术作品的骨架，是点、线、面的结合，也是美术作品的骨架，相当于文字作品的大纲，是美术作品表达形式中非常重要的一部分。
梵高的著名画作《吃土豆的人》，在画面的最前面，梵高以一个背影来衬托后面其他人的表情，就是一种构图能力的体现。
美术作品是直觉性的产物，优秀的美术作品都做到了构图的创新。
结合要表达的美术作品的内容，每个人对同一样物品或者景色的构图是不太可能一样的，除非是临摹或者剽窃。
因此，组织结构自然是判定侵权的考察内容。
在“重庆大轰炸”美术作品侵权问题的案件中，两个审级的人民法院均认定，如美术作品的构图和刻画手法相同，就会构成侵权，而取景角度不宜认定为著作权法保护的具有独创性的表达形式。
（二）美术作品的外部形式
美术作品的外部形式，又称“美术语言”，可以分为三个方面：
物质材料、抽象词汇、形象词汇。
1.物质材料
物质材料指的是绘画采用的材料。
美术作品作者在创作作品时，一般会选择自己擅长的一种或者几种材料，材料的选择是一种习惯的趋势，其实没有许多智慧的挑选，并不能算成智慧的成果。
这种选择犹如文字作品中想要讲一个创意故事，小说家会用小说来讲，戏剧工作者会用舞台剧来讲，电影导演会用电影来讲，除非这几项都在行，否则很少会从创意本身适合哪种形式考虑，而会从自己擅长哪种表达方式考虑。
不同物质材料的转变，如果一幅版画作品与一幅油画作品看上去一模一样，因其材质发生了较大的改变，可能是演绎作品问题，侵犯了其演绎权。
“因为演绎权所控制的行为，正是以不同的表达形式表现同一内容的行为。
”如果是一幅水彩作品与水粉作品一模一样，因其材质变化小，就可能是抄袭问题。
美术作品的种类多样，物质材料的变化可以参考专利保护中同等替换原理考虑。
总之，物质材料的不同并不是作品表达的不同，在抄袭侵权认定的时候不应该作为相似的对比因素，但应考虑其物质变化带来的表达形式变化。
2.抽象词汇
抽象词汇指的是色彩冷暖、明暗深浅、笔触厚薄、笔墨浓淡、线条粗细等。
抽象词汇包含的内容很多，但是并不一定会在一幅美术作品中全部运用，如黑白的作品有明暗的深浅却没有色彩的冷暖，漫画作品有线条粗细却没有笔触的厚薄，但一定会有一种或者几种抽象词汇包含其中。
冷暖、明暗、笔触等都是创作者在运用美术技巧表达感情，如俄罗斯画家列宾在《伊凡·
雷帝杀子》作品中用黑色、红色和黄色搭配，形成惶恐紧张的情绪。
不同的组合有不同感受，细腻的感情表达离不开创作者经验的累计和智慧的劳动。
具体美术作品中的冷暖组合、明暗表现、笔触运用等，都是创作者的智慧成果，也必然是美术作品侵权判断考察的内容。
色彩可冷可暖，可纯可灰；
肌理可厚可薄，可粗可细；
线条可密可疏，可短可长。
抽象词汇是最变化多端的表达，属于判断美术作品侵权与否的考虑要素。
在抽象词汇中又大致可以分为色彩、明暗、肌理、线条，以及其他等方面。
3.形象词汇
形象词汇可以分为抽象和具象两种形态。
其中，抽象形态有三角形、方形、圆形等规则形态和各种非规则形态，具象形态指人物、山水、树木、动物等。
写实类的作品都是具象的形象词汇，抽象类的作品是抽象的形象词汇。
运用形象词汇进行艺术表达是需要一定的艺术修养之后才能熟练运用的，否则如同要求没有经过训练的人用油画颜料画一个苹果，会很难下笔，更不知道怎么画出立体感。
再下一步到底是画新鲜的还是腐烂的苹果，或者画梨子还是橙子，哪种词汇适合表达创作者的情感，这肯定是经过思考的。
显然，形象词汇是侵权判断考察的内容。
形象词汇是作者所绘内容的具体呈现，作者想要画雄伟的山水，而观众从画中感受到了雄伟的山水，这就是美术作品的成果表达，虽然抽象的形态不一定表达成果，抽象的作品不一定每个人都看得明白，但“形象词汇”无疑是最接近版权意义上表达定位的要素。
（三）美术作品的形式美
美术作品形式的最后一部分是形式美，指的是符合美术语言规律的目的性组合，如“黄金分割”、“蛇形线”、对称、均衡、变化与统一等。
形式美指的是古往今来都认可的一些美感的构成，是种有限的固定形式，符合思想与表达合并原则。
而且这些被大家所熟知熟用的普通模式，属于公有领域，并不适合享有著作权。
四、美术作品实质相似的判断
艺术创作不受任何现实和历史的束缚，其创作空间更为广阔。
美术作品的素材多半是对动物、植物、风景文化素材或他人的作品等已经存在的东西，所以实务上常常使人感到困恼，一个作品似乎来自于某种已经存在的物象（也可能是别人的作品），有些像但又有些不像。
这样的整体概念与感觉，如何处理？
一种最宽泛的见解甚至认为只要有“尺寸上的变化”就不会构成作品相似。
也有认为微不足道的变化不能被认为具有独创性，只有“显著变化”才不会造成相似。
一般而言，对于作品独创性的判定必须结合相关行业的背景、传统习惯综合认定。
对于美术作品的实质相似的区别标准的设立，应该关注作品对当代文化的贡献，应达到促进国家文化发展的终极目的。
（一）美术作品实质相似判断的主体
保护美术作品，制止非法抄袭，需要从艺术家创作的角度解决抄袭侵权认定问题。
我国著作权法关于美术作品的定义显示出美术作品需要具有一定的审美意义。
一件美术作品的意义实际上来源于两个方面：
一是作品本身，二是观众的赋予。
艺术家创作出来的美术作品必须通过鉴赏主体的鉴赏活动，才能真正实现它的社会意义和美学价值。
这一美术作品是否构成实质相似的判断所需的审美能力，应以一般大众的感受或印象还是以专业人士的鉴定为判断基准？
美术鉴赏应以纯粹从艺术的角度缩小其与观众的距离，这种积极、主动的审美活动不能说不是缓解艺术与法律矛盾的良药。
美术作品不仅仅是服务于专业人士的，最大的受众是一般大众，过度的专业化只会让美术作品的侵权判定脱离一般大众的审美。
对于有人认同的“作品”——无论这些人品位的高低，无论他们是嬉皮士、先锋派，还是小资，是成年人还是少年——我们都应当承认它们属于版权法意义上的艺术品。
美国司法界也认为应尽量避免使用艺术专业人士的标准。
美国Holmes法官在判决中就谈到：
“如果美术作品能够博得任何公众的兴趣，那么他们就是具有商业价值的，任何一种公众的喜好都不应被鄙视。
”可见，在判断美术作品的独创性这个问题上，当我们进行抽象词汇比对的时候，可以借鉴“两阶段判断法”中听取专家意见的环节，而在感觉测试环节则应以“一般理性观察者”的角度判断。
（二）美术作品实质相似认定的质与量的标准
两个作品间是否实质相似，并非依两作品的实质部分加以比较，而是以被告引用或近似原告作品的部分在原告的作品中，是否达到实质相似而定。
一般情况下，是否构成实质相似可以从质与量两个方面分别进行分析。
如果美术作品中无法用数字来准确估算“量”的抄袭，那么对于“质”的方面的抄袭在实质相似的判断中分量就更重。
也正是在非文字作品的相似判定里“质”的重要性，才促成了“整体概念与感觉”原则的萌芽，后来发展为对美术、摄影作品这类非文字作品的整体概念与感觉测试法。
1.“量”的标准
抄袭的数量多少可以作为是否构成作品实质相似的参考。
著作权法不要求百分之百的抄袭，只要实质相似即可，有些细微的不同并不影响实质相似的成立。
著作权法的实质相似所要求的量，与作品的性质有关，不同作品应根据作品的特性来定量的标准。
写实的美术作品比抽象的美术作品要求更多的相似分量，因为其雷同可能性较高。
2.“质”的标准
“量”固然是判断相似的重要依据，但所抄袭的部分如果为原作品中的重要部分，纵使其仅占原告作品的小部分，仍然构成实质相似。
所谓重要，指的是表达的方式中，如果没有了这部分，作品失去其精髓。
台湾地区“高等法院”1983年度上易字第1980号刑事判决就是采取“质”的标准：
“相同内容者，均属双方著作的重要部分，显已构成实质的相似。
”
（三）美术作品对于“创”的要求
我国著作权法规定了作品需具备独创性，但对“创”需要达到的高度却没有明确说明。
在美术作品的定义上所强调的审美意义，实质上是对“创”的一种要求。
美学之父鲍姆嘉通（AlexanderGottlielBaumgarten）说过：
“美学是感性认识的科学。
”我国美学家朱光潜说过：
“美感是由经验而来，而美感经验就是直觉经验。
”美是感性的认识，美的独创性也是一种直觉经验下感性的认识。
北大方正有限公司诉宝洁有限公司字库字图的著作权侵权案中法院认为：
“方正倩体字库字体具有独创性，符合美术作品的要求，但是单字无法上升到美术作品的高度，不予以权利保护。
”这是基于利于平衡来界定独创性的判定标准。
而且我国美术文化的发展正处于高产低质的时期，为了避免阻碍国家文化发展的，需要结合艺术与法制对美术作品的独创性要件从严解释。
在对“创”的判断过程中，要注意以下几个方面：
（1）对于通过单个要素判断实质相似与否的，相似程度要求高。
这是实质性相似判断因素“质”与“量”结合的体现，例如“重庆大爆炸案”中被告就以构图相似提出著作权侵权，如果两个作品的构图不是达到了非常高的相似程度，则不应认定为抄袭或者剽窃。
再如，我国台湾地区的金鱼图形相似案，仔细观察会发现两个作品仅为形象词汇的相似，但相似程度甚高，仍然应该判定为实质相似。
（2）对于通过多个要素判断实质相似与否的，相似程度要求低。
对多个要素相似的情况，相似程度的要求不应过分苛刻，否则使艺术创作环境出现类似于文字创作环境中东拼西凑、混作一团的抄袭现象。
文字语言通俗，较好鉴别，而美术语言内容繁琐，一般人较难鉴别，如果法律缺少规制，对美术作品的创作环境十分不利。
（3）要素对比与整体感觉缺一不可。
无论怎么解构，美术作品仍然属于注重要素之间关系的作品类型，不能不考虑整体感觉就把这种感性艺术所具有的融合美人为抹去。
对艺术来说整体的感觉是不可缺少的，一方面，如果两件美术作品多要素达到实质相似，但整体给一般理性大众的感觉完全不同，这一定是个在表达创新上达到突破的作品，值得我们去保护。
另一方面，如果两件美术作品让一般大众感觉很相似，但是仔细分析其细节要素又不构成相似，我们不能仅凭大众的感觉就认定其实质相似，而忽略其在美术要素中的创新。
鉴于法律与艺术的协调，以及理性与感性的融合，要素对比与整体感觉都必须列入实质相似判断方法的考虑范围。
结语
立体主义画家毕加索（Picasso）曾说：
“好的艺术家懂得抄袭，伟大的艺术家善于盗取”（GoodArtistsCopy,GreatAritistsSteal）。
在这样令人迷惑的美术作品的创作之路上，如何正确划分合理借鉴与非法剽窃是个难题。
利用鉴赏理论对美术作品解构的基本概念与分类，能够将具体个案中的美术作品解析出相关构成要素，这类似于文字作品的解构，甚至在思想与表达的区分上比文字作品更明朗。
正是这样对美术作品要素的提取，并进而结合“整体概念与感觉测试法”，有助于美术作品实质相似判断方法的完善。
由于美术作品的种类繁多，上述做法也可以与商标、外观设计、摄影作品等类别的实质相似判断挂钩，甚至在商标与商标的侵权内容中也完全能利用上述美术作品的实质相似方法来认定。
另外，美术作品还存在用典的侵权例外情形。
用典，亦称挪用艺术，即一副美术作品几乎完全抄袭了一副著名作品的构图作为自己作品的表达。
因其作为一种美术语言意义上的类似于文字作品的引注方式，被认为是适当的。
如爱德华·
马奈《奥林匹克》的构图几乎完全抄袭意大利画家提香·
韦切利奥的《乌尔比诺的维纳斯》。
这些也值得我们关注。
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