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∙一、防卫过当的前提条件——正在进行防卫…………………

∙

（一）有不法侵害正在进行……………………………………

∙

（二）具备防卫的意图…………………………………………..

∙（三）防卫行为针对不法侵害者本人…………………………

∙二、防卫过当的限度条件…………………………………….

∙

（一）国外防卫过当的限度条件的立法和理论…………….

∙

（二）我国刑法关于防卫限度的理论及评价…………………

∙（三）我国现行刑法关于防卫过当限度条件的规定…………

∙三、防卫过当的主观条件——对过当结果有罪过…………

∙

（一）关于防卫过当主观罪过的学说纷争……………………

∙

（二）防卫过当的罪过形式分析………………………………

∙第四部分防卫过当与正当防卫………………………………

∙第五部分防卫过当与无过当防卫……………………………

∙第六部分防卫过当与假象防卫………………………………

∙第七部分防卫过当的定罪与量刑……………………………

∙一、防卫过当应负刑事责任的理由……………………………

∙二、中外刑法对防卫过当的处罚规定…………………………

∙

（一）对防卫过当行为得减轻或免除处罚……………………

∙

（二）对防卫过当行为按所构成的犯罪追究刑事责任………

∙（三）只对构成过失犯罪的防卫过当行为予以处罚………….

∙（四）对防卫过当不罚的观点…………………………………

∙三、如何对防卫过当正确定罪量刑………………………….

∙

（一）正确确定防卫过当罪名………………………………….

∙

（二）准确合理确定防卫过当的刑罚………………………….

∙参考文献………………………………………………………

[内容摘要]：

在现实生活中，有些行为在形式上好象符合某罪的犯罪构成，即具有了犯罪的外观，但在实质上并没有犯罪的本质属性——社会危害性。

如果仅从形式上看问题，往往不能正确地界定一种行为，导致混淆罪与非罪的界限。

我国刑法中的正当防卫制度，其意义就在于，从理论上进一步说明行为的社会危害性是犯罪的本质属性，而正当防卫是对社会有益无害的行为，不是犯罪。

但是，如同其他权利的行使一样，正当防卫的实施也是和履行一定的义务相联系的，即要在法律规定的正当防卫的必要限度内进行，不能明显超过必要限度造成重大损害。

否则就由正当变为非法，由对社会有益变成犯罪。

因此，我国《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也规定了防卫过当行为应当负刑事责任，但刑法对构成防卫过当的“明显超过必要限度”及“重大损害”界限不明，造成在司法实践中认定防卫过当行为的不一致，也引起了罪与非罪的争议。

本文试图从防卫手段及其打击强度与防卫限度之合法性的关系做出分析；

同时认为“明显超过必要限度”“造成重大损害”的伤害程度应当为“重伤”以上。

以求明确防卫过当之界限。

本文通过对防卫过当的沿革、特征以及相关法律问题进行评析,并阐述防卫过当必要限度的具体内容,由此而提出关于防卫过当在司法实践中如何正确运用的相关问题,并结合我国刑法关于防卫过当内容的规定,对防卫过当制度的完善提出了自己的看法和观点.

关键词:

防卫过当正当防卫不法侵权无过当防卫必要限度

一、引言

我国刑法第二十条第二款规定：

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”这一规定从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。

在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。

防卫过当虽不是独立犯罪，但与一般犯罪一样，仍有其主体、客体、主观方面、客观方面四要件，准确掌握防卫过当与正当防卫的界限，即何为明显超过必要限度，对司法实践中正确分清防卫人实施防卫行为的性质，起到决定性作用，做到即支持、保护为正义目的进行的防卫行为，又打击因主观存在过错实施的明显超过必要限度，造成重大损害的犯罪行为。

本文将通过对防卫过当的概念、构成要件、与正当防卫关系等一系列问题进行调研，对准确把握防卫过当行为将起到一定的积极作用。

第一部分防卫过当概念的产生

一、防卫权受限制的沿革

防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。

早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。

中国刑法第20条第2款规定：

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚，”此规定与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。

（1）我国古代防卫制度的演进　　

我国古代防卫制度源远流长，最早甚至可以追溯到商周之际。

《尚书。

舜典》中有“眚灾肆赦”的记载，被公认为是我国古代关于正当防卫的最早记载。

这里的“眚”是指普通过失：

“灾”指灾害，不幸：

“肆”有缓或宥的意思：

“赦”则是指不为罪或减免之意。

这句话的含义是遇不正之侵害，躲避现在之危难，皆可谓之不幸，因不幸而触犯刑罪，亦应当赦免之。

这句话反映了朦胧状态的正当防卫，其中也包含了无限防卫的意识。

在我国古代的有关法律典籍中，也有无限防卫的规定，据《周礼。

秋官。

朝士》称：

“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”。

《义疏原案》解释说：

“军中级邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之则无罪也。

”。

春秋战国时期私刑盛行，国家允许通过登记的复仇，如《周礼。

朝士》：

“凡报仇者，书于士，杀之无辜（罪），但对报仇的条件进行限制：

”父不受诛，子复仇可也。

父受诛，子复仇，推刃之道也。

“将父母是否犯死罪作为限制复仇的条件。

允许经过登记的复仇，也就意味着对防卫权没有加以限制。

此外，灾面对盗贼，尤其士群盗进行防卫时，中国古代法律也赋予了防卫人无限防卫的权利。

如《周礼。

朝士》规定：

”凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。

“中国古代将以暴力侵犯他人财产和人身安全的视为盗贼，由于盗贼往往是”起于仓促，不杀之反为彼所伤“，因此规定面对横行军乡邑的盗贼，防卫人杀之无罪。

这也是赋予防卫人无限防卫的权利。

　　及至封建社会，法律对正当防卫的规定更加详尽、广泛而系统。

《汉律》规定：

“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪”意思是说，没有正当理由未经主人同意，进入室、宅、庐、舍、车、船这些居住的地方，侵犯人身自由的，当时打死是无罪的。

而集我国封建法律之大成的《唐律》关于“诸夜无故入人家者，笞四十；

主人登时杀者，勿论”的规定，这一规定是在我国古代法律制度史上可以说是行使无过当防卫权的显例。

中国古代法律不仅赋予“杀人而义”及对抗“贼盗”的人以无过当防卫权，对于对抗强暴的妇女及其家人，法律亦允许他们行使无过当防卫权。

例如：

在《左传》中规定：

丈夫杀死企图强暴妻子的罪犯无罪，且规定罪犯家属不得复仇。

元代宥“夫获妻奸而妻拘捕，杀之无罪”的判例。

清代的《清朝名吏判牍》所载的张船山《拒奸杀人之判》更是一份有关妇女拒奸杀人不负刑事责任的关于无过当防卫权的典型判例。

（2）西方关于防卫权的思想演变　　

随着不成文法向成文法的变迁，防卫制度也随之发生了另一重要变革-从不成文法的习惯上升为成文法的规定。

作为法律赋予公民的一项特殊的权利，防卫权最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的，譬如，古巴比伦制定的《汉穆拉比法典》中就有这方面的规定，如该法典第21条规定，侵犯他人居住者，应在“侵犯地处死并掩埋之”。

第25条又规定，如果某人房屋失火，而前去灭火的人见财起意，将房主的财产据为己有，则应把此人“投入该处火中”。

这是在立法中有关无过当防卫权的最早文字记载。

《雅典法》规定：

妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫……“此外，古罗马制定的《十二铜表法》中亦有过这方面的规定。

如该法的第八表第12条规定：

”如果于夜间行窃，就地被杀，则杀死他应认为是合法的“。

中世纪以后，随着欧洲城市工商业的发展，人文主义思潮逐渐涌进上层建筑的各个领域。

在社会观念发生变迁的过程中，刑法中所规定的无限防卫制度所保护的法益也由最初的对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护。

这一方面最典型的立法应当首推1532年制定的《卡罗林纳刑法典》。

根据该刑法典规定：

“为了防止生命、身体、名誉、贞操等不受侵犯，可以实施正当防卫，直至把人杀死”。

　　近、现代意义上的无过当防卫权的思想，主要起源于17、18世纪启蒙思想家们鼓吹的“天赋人权”论。

出于个人主义的立场，某些启蒙学家主张无过当防卫权因此凡用语言或行动表示对另一个人的生命有沉着的、确定的企图，而不是出自一时的意气用事，他就使自己与他对其宣告这种意图的人处于战争状态。

这样，他就把生命置于那人或协同那人进行防御和支持其斗争的任何人的权力之下，有丧失生命的危险。

洛克以战争状态的名义，赋予了防卫人无限的防卫权。

但是，这种无过当防卫权的思想由于其过于极端而遭到普遍的否定。

因为任何事物都有其限度，量变会引起质变。

总之，从无过当防卫权到有限防卫权，再从有限防卫权回到无过当防卫权，其实并非是一种简单的历史轮回，这里面有血与火的洗礼，亦有灵与肉的博斗，是正义的力量促使人们拿起防卫的武器来捍卫自己的权利，是理性的力量促使人们在同不法侵害行为作斗争时又提出了各种条件的限制，是邪恶的力量迫使人们在对有限防卫的利弊进行反思以后又再次做出了无限防卫的价值判断。

尽管不同时代立法内容反映了不同时代的认识水平，其是非功过可以任人评说，但是从人类同犯罪作斗争的经历当中，我们不难体味，无限防卫的权利，不仅人类的昨天需要它，在社会治安状况依旧日益严峻的今天，仍然有其不可磨灭的内在价值。

只要我们能够在法律规定的范围内来正确地行使这一神圣权利，防卫权给人类所带来的定会是福音而不是祸患。

二、防卫过当的概念

防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。

防卫过当具有两方面的特征：

一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害；

二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。

对于防卫过当的量刑，中国刑法第20条第2款规定：

第二部分防卫过当的本质、特征及表现形式

防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。

这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。

损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的.所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。

一． 

防卫过当的本质特征有哪些？

什么样的行为算是防卫过当？

笔者认为防卫过当一般具有以下特征：

防卫过当的特征一：

防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。

防卫过当的特征二：

防卫过当是有罪过的行为。

防卫过当的特征三：

防卫过当是具有犯罪特征的行为。

二．防卫过当的表现形式

根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。

在审判实践中，要正确把握防卫是否过当，要紧扣两个环节，一是行为和结果都要过当，二是正确理解和认定两者之间的关系。

第三部分防卫过当的成立条件　　

一、防卫过当的前提条件——正在进行防卫

（一）不法侵害的存在

　　不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过当的前提条件。

不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。

构成防卫过当的基础条件的不法侵害不能是行凶杀人抢劫强奸绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那种不法侵害是危害社会的违法行为，并还要有攻击性、破坏性、紧迫性这样的特征犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪行为。

（二）不法侵害正在进行时所实施的防卫

不法侵害正在进行时所实施的防卫才有可能构成防卫过当，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫的”，称为防卫不适时。

防卫不适有两种情况：

1，是事前加害或事前防卫。

2，是事后加害或事后防卫。

（三）防卫行为针对不法侵害者本人

防卫行为针对不法侵害人的行为进行制止，但不能对没有实施的不法侵害人实行防卫，之所以有的防卫构成正当防卫，有的防卫构成防卫过当，就是看防卫行为强度是否超过了必要的限度，是否造成了重大损害。

（四）具备防卫的意图

防卫须出于防卫认识与目的是防卫过当成立的条件之一。

防卫作为人类有意识有意志的一种活动，其合法成立行为人在主观上必须具备防卫意识和防卫意志。

既然防卫，就应出于防卫意图，它包括防卫人的防卫意识和防卫意志两个方面。

在意识上，防卫人必须认识到对方的行为正在侵犯国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它合法权益。

同时也必须认识到自己的行为是在情况紧迫下，为了保护国家公共利益、他人和自己的合法权利不受非法侵害，不得已而采取的防卫行为。

防卫意识是防卫人实施防卫行为的动机和目的。

防卫人面对合法权益正在遭受不法侵害的客观事实，产生防卫认识后，如果没有保护合法权益的防卫动机，而是其它非法动机，其目的不是防卫目的，其行为就不是正当防卫，也就不存在防卫过当。

二、防卫过当的限度条件——明显超过必要限度造成重大损害

讨论防卫过当的限度条件必须先讨论正当防卫的“必要限度”的内涵及特征，正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度。

它是正当防卫成立的关键，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是应当负刑事责任的犯罪行为。

我国刑法第7条第2款规定：

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

由此可见，正当防卫的限度是个质与量的统一体。

根据笔者的理解，防卫的必要限度有以下几个特征：

1.客观性2.相对性3.判断上的困难性4．防卫过当防卫人在主观上有罪过。

但是犯罪形式究竟是什么，这在我国刑法学界存在着不同的认识，而这种不同的认识直接影响到对防卫过当行为的定罪。

笔者认为第四种观点是比较合理的，因为有人将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外，其主要理由是防卫的动机与目的不能同时存在于一个人的头脑之中。

这是一种误解。

防卫过当本身就是行为的防卫性与结果的过当性的统一。

防卫过当行为也是制止了不法侵害。

虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害，仍希望这种结果发生，但这种行为的犯罪性并不能否定其防卫性，殊不知进攻也是一种防御，只不过法律规定防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。

正因为如此，才对防卫过当行为作为犯罪予以处罚。

实际上防卫过当行为本身就有行为的防卫性与犯罪性，二者并非相互矛盾，防卫性体现在制止不法侵害上，犯罪性体现在明知行为过当而希望其发生。

故认为二者相互排斥，不可能共处于一个人的头脑之中的说法是不正确的。

（一）关于防卫过当主观罪过的学说纷争

　　我国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定，理论界对此问题争议颇大，根据79刑法的规定，主要有以下几种观点：

1、故意说。

2、过失说。

3、疏忽大意过失说。

4、间接故意与过失并存说。

5、故意与过失并存说。

我们认为，防卫过当以其客观上的过当及主观上的罪过，受到刑法的否定，从而有别于正当防卫;

又因其行为具有防卫性，而与一般犯罪行为相异，刑法因而规定防卫过当应当减轻或免除处罚。

因此，考察防卫过当的主观要件，就要从防卫过当的特征出发，全面把握其主观要件。

具体而言，应当从二大方面把握：

一方面，把握防卫行为的主观条件。

防卫过当首先是防卫行为，具有防卫性，它同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观诸条件。

另一方面，防卫过当又为刑法所否定，对于防卫的过当性在主观上具有相应的罪过。

（二）国外防卫过当的限度条件的立法和理论

关于防卫过当的罪过形式，大多数国家都未在刑法中作出规定，只是有少数国家作了规定，规定的情况又各不相同，基本上有四种立法例：

　　1、在刑法总则中规定防卫过当为过失犯罪。

例如《巴西刑法典》总则第21条附款规定：

行为人过失地超越合法防卫的限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应负刑事责任。

《意大利刑法》在总则第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。

　　2、在刑法分则中规定防卫过当为过失犯罪。

例如《蒙古刑法》分则第72条规定：

“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处五年以下剥夺自由。

”另外《蒙古刑法》第74条将过失重伤罪及超过正当防卫限度的重伤罪并列规定在一起，规定了相同的法定刑。

　　3、以刑法分则规范单独规定防卫过当的杀人罪和伤害罪，条文虽然未明确规定其罪过形式，但从其立法精神分析应为过失罪过。

如前苏联《刑法》第105条、111条的规定和朝鲜《刑法》第116条、122条的规定。

　　4、刑法分则规范单独将防卫过当规定为故意犯罪。

阿尔巴尼亚《刑法典》第113条规定，“因超过正当防卫的范围，而故意重伤他人身体的，判处三年以下监禁。

”

（三）我国刑法关于防卫限度的理论及评价

根据刑法第20条第2款规定，普通正当防卫行为，存在着过当与否的界限。

构成防卫过当标准之一的，便是正当防卫明显超过必要限度。

这一标准是刑法对1979年刑法关于防卫过当原标准之一的“超过必要限度”进行修改而重新作的规定。

因此，正确认定防卫行为是否明显超过必要限度是正确认定防卫过当行为的一个重要方面。

何谓“必要限度”？

法律没有规定具体标准。

对于正当防卫必要限度的理解，在刑法学界和司法实践中主要存在基本适应说和客观需要说两种主张。

前者认为防卫行为与不法侵害行为之间，在性质、强度、手段和后果上，要基本相适应（不是完全相适应），才能成立正当防卫；

后者主张以足以制止住不法侵害的客观需要作为正当防卫的必要限度。

这一限度，一般来说包括三种情形：

其一，保护较微小的合法权益，不允许防卫行为造成重大的损害。

例如对于没有直接危及人身安全的，如对于一般盗窃、抢夺等，不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫；

其二，制止强度较轻的不法侵害，一般不允许防卫行为采取过重的强度。

其三，采取较缓和的防卫手段足以制止不法侵害的，一般不允许采取激烈的防卫手段。

三、防卫过当的主观条件——对过当结果有罪过

一、关于防卫过当主观罪过的立法规定及学说纷争

　　我国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定，理论界对此问题争议颇大，根据79年刑法的规定，主要有以下几种观点：

（二）关于防卫过当主观罪过的立法规定及学说纷争

防卫过当作为被追求刑事责任的行为，是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度，造成重大损害”这一结果存在罪过。

1、关于“罪过”的理论所谓罪过，是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。

根据我国刑法的规定，罪过包括故意和过失两种。

概括而言，过失犯罪的主观心理具有以下两个特征：

一是实际认识与认识的能力相分离。

行为人具备认识自己的行为可能发生危害社会结果的可能性，但事实上他没有认识到，或者虽然认识到，但错误地认为这种危害结果可以避免。

二是主观愿望与客观效果相分离。

危害结果的发生，是由于行为人马虎草率，严重不负责任，没有认识到这种结果可能发生。

或者虽然认识到，但凭借自己不合实际的估计，错误地认为这种结果可以避免。

2、考察防卫过当的罪过形式

（1）直接故意的罪过形式。

（2）间接故意的罪过形式。

（3）过失心理的主观罪过形式。

国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定。

理论界对此问题争议颇大，根据79刑法的规定，主要有以下几种观点：

1、故意说。

第四部分防卫过当与正当防卫

正当防卫的含义刑法第20条规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

正当防卫的构成要件1.正当防卫主观条件必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的；

2.正当防卫起因条件必须有不法侵害行为发生；

3.正当防卫时间条件必须是正在进行的不法侵害；

4.正当防卫对象条件必须是针对不法侵害者本人实行；

5.正当防卫限制条件不能明显超过必要限度造成重大损害。

正当防卫的实施条件1.只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；

2.必须是在不法侵害正在进行的时候；

3.必须是对不法侵害者本人实施防卫，而不能对无关的第三者实施；

4.正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。

正当防卫与防卫过当的关系目前比较一致的观点是转化说，认为“防卫过当是由正当防卫转变成的”，“防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。

正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫过当。

”根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造成的。

但是，防卫过当形成之前并无正当防卫存在。

首先防卫过当的结果不会是正当防卫行为的产物；

其次，从构成要件的符合性看，在防卫过当之前不存在可资认定正当防卫的全部构成要件。

因此，超出必要限度根本上是防卫行为的超出，结果过当则是行为过当的结果而已。

第五部分防卫过当与无过当防卫

刑法第20条第3款规定：

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”这是对防卫过当的一种例外规定，是一种特殊的防卫或无过当防卫。

刑法设立无过当防卫制度，其立法意旨在于充分鼓励公民打消顾虑，勇于行使正当防卫的权利，避免那些严重犯罪行为对国家、公共利益或者公民的人身、财产或者其他合法权利造成重大的损害。

　　成立无过当防卫，必须具备两方面条件：

（1）必须具备正当防卫成立的除了限度条件之外的前四个条件。

（2）防卫行为必须针对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪实行。

这里的行凶，是指使用凶器的暴力行凶，即对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。

这里的杀人，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及防卫人的生命安全的情形。

我国修订后的《刑法》第20条第3款规定了无限制的防卫或者说无过当的防卫：

“对正在进行行凶