建设项目土地征收与房屋拆迁法律问题讲义Word文档下载推荐.docx
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三、土地征收与房屋拆迁实务中的法律问题（下）
1、拆迁评估应注意的法律问题；
2、拆迁安置方案的拟订与涉及拆迁许可证的行政诉讼；
3、拆迁行政裁决与强制拆迁的实施；
4、“城中村”：
先征后拆还是先拆后征；
5、特困、违章、产权人下落不明等情况的处理；
6、拆迁补偿与行政违法赔偿的区分；
7、企业产、职工宿舍拆迁法律问题；
8、几类房屋拆迁纠纷的处理及诉讼应对
四、建设项目开发法律问题
1、国有土地供应
2、土地出让的法律依据
3、国有土地使用权出让方式应具备的条件
4、出让程序
5、出让土地使用权转让应具备什么条件？
如何理解？
附件一：
城市房屋拆迁便民手册
附件二：
涉及法律法规目录
主要内容
四、建设项目合作开发法律问题
（四）国土资源部做好征地管理工作的新要求
1.1《土地管理法》（2004年修订）第2条第4款：
“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。
”
1.2《物权法》（2007年）第42条规定：
“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
1.3《城市房地产管理法》（2007年修订）第6条：
“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；
征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
具体办法由国务院规定。
土地征收与房屋拆迁的概念
2.1《城市房屋拆迁管理条例》（2001年）第2条：
”在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。
第39条：
“在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，参照本条例执行。
2.2《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》第2条：
¡
“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人（以下简称被征收人）给予补偿的，适用本条例。
第40条：
“非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的，应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续。
征收、征用
拆迁、腾迁
城市房屋拆迁、农村房屋拆迁
国家、拆迁人
征收：
涵盖拆迁
拆迁：
不限于征收的原因
收购、整理、整合、整治、储备
在新修改后的宪法的第10条和第13条中分别使用了“征收”和“征用”两个用语，这与先前的只使用“征用”是一个明显的区别。
它们的区别在于征收一般是指对公民财产所有权的限制或剥夺，而征用仅是指对公民财产使用权的暂时剥夺，征用大多适用于紧急状态或者军事、战争等特殊紧急情况下。
我国城市土地使用权和所有权是分离的，城市土地归国家所有，但国家又不可能实现所有土地的开发建设，为了最大程度实现资源有效配置，国家将部分土地的使用权与所有权剥离开来，出让给一定的土地使用权人使用来实现土地的价值。
当国家的某一建设需要土地时，因为相当一部分土地的使用权又与其上的房屋紧密结合在一起，基于对房屋所有人所有权和生存权的考量，国家在土地征收制度之外又建立了房屋拆迁制度。
城市房屋拆迁是指建设单位根据建设规划要求和政府所批准的用地权，在取得拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，对拆迁范围内的单位或居民进行补偿安置的一系列法律行为。
城市房屋拆迁行为的法律性质
依据我国现行的有关房屋拆迁的法律规范，拆迁行为得以进行的前提是取得国家机关批准的拆迁许可证。
而国家机关做出批准该拆迁行为是一种以国家名义批准的行政行为，具有明显的强制性，无须征得被拆迁人的同意，是国家单方面的意思表示，作为被拆迁人对国家机关批准的房屋征收决定没有协商的余地，其必须服从，并必须予以支持和配合，不得拒绝、阻挠，更不得故意拖延、无理取闹，否则要承担法律责任。
因此可以说，房屋拆迁在本质上是国家对私有财产的征收，是国家运用公权力的一种表现。
虽然城市房屋拆迁具有一定的强制性，但是，国家机关批准拆迁许可证的程序是必须要依法审查的，拆迁人须经过建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准以及制定合理的拆迁计划和拆迁方案，且须有足够的补偿资金保证。
这同时体现着城市房屋拆迁的合法性和公平性。
即：
城市房屋拆迁是一种公平、合法、有偿的行政征收行为。
《土地管理法》第58条：
有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（一）为公共利益需要使用土地的；
（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
依照前款第
（一）项、第
（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。
《城市房屋拆迁管理条例》第七条
申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：
（一）建设项目批准文件；
（二）建设用地规划许可证；
（三）国有土地使用权批准文件；
（四）拆迁计划和拆迁方案；
（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；
经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。
1、界定：
1.1土地征收是指国家为了公共利益的需要，运用国家强制力，按照法定程序将一定范围的农村集体土地的所有权转为国家所有权，并依法对被征收土地的所有权人、使用权人以及土地承包经营权人等给予补偿的活动。
1.2房屋拆迁是指建设单位根据建设规划要求和政府所批准的用地权，在取得房屋拆迁许可证的情况下，自行或委托具有拆迁资格的单位依法拆除拆除国有土地上的房屋及其附属物，并对被拆迁房屋的权利人（包括房屋所有权人、使用权人等）给予补偿、安置的活动。
问题：
集体土地征收时的房屋拆迁与城市房屋拆迁的区别？
主体：
国家（国务院、省、市人民政府）集体经济组织、农民
客体：
集体土地所有权、地上物与青苗
内容：
强制性、给予补偿
实现方式（程序）：
公告为主
国家（市、县人民政府及组成部门）、拆迁人、被拆迁人、拆迁单位
城市房屋及其附着物（国有土地使用权和房屋所有权）
强制性、给予补偿安置
实现方式：
协议为主
“史上最牛“钉子户””
征收征用权
公共利益界定
征收程序规定
补偿标准
拆迁过程中权利救济
美国宪法修正案第五条规定，“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；
非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。
法国人权宣言第17条规定：
“财产是神圣不可侵犯的权利。
除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。
依司法实践中通常的解释，社会公共利益相当于各国法律的公共秩序和善良风俗的概念。
对于那些是公共利益，那些是商业利益，不应作出绝对性的划分。
如本拆迁案件中被拆迁的“杨家老屋”所在位置，“按照经批准的杨家坪步行商业区城市建设总体规划及城市形象设计”，该区域为大型商场。
毫无疑问，该项目不属公共利益。
然而，如果所建大型商场是为了解决该区域居民基本生活需要，该项目不仅具有商业利益的性质，同时具备公共利益的需要。
就杨家坪鹤兴路片被拆迁人补偿标准的确定过程作出如下说明：
“根据建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》和《重庆市城市房屋拆迁估价规定》的规定，经片区被拆迁人公开投票选择评估机构，当选评估机构根据《国务院城市拆迁管理条例》第24条、《重庆市城市房管拆迁管理条例》第26条规定，确定了被拆迁房屋的补偿标准并在现场进行了公布。
”如上述说明属实，补偿标准的确定应该符合拆迁程序的规定。
该拆迁片内任一被拆迁人对房屋评估机构出具的评估结果持有异议，均有权在规定的期限内依法行使权利。
补偿标准一旦确定，拆迁人与被拆迁人均应予遵守。
因为该拆迁补偿标准不是针对具体的某个人，而是针对拆迁片内所有的被拆迁人。
依《行政诉讼法》的规定，权利相对人只能对具体行政行为提起诉讼，如，被拆迁人（或拆迁人）对拆迁管理部门裁决不服有权提起行政诉讼，法院在审理过程中仅对所做裁是否合法进行审查，而对于补偿标准的合理性法院不作实体审理。
如果被拆迁人（或拆迁人）认为补偿标准不合理提起诉讼，法院不会受理，即使受理也会驳回诉讼请求。
即使《物权法》颁布施行之后，解决上述问题同样存在困难。
正如江平教授所言“目前，法院在拆迁案件的判决中，只是判决是否强制拆迁，并没有解决补偿是否合理，更没有去审查政府制定的补偿规定是否公平合理。
所以说，法制确实有不完善的地方，将来只能通过《行政诉讼法》或其他相应的法律的完善来解决这个问题。
在重庆市政府、房屋拆迁管理部门、人民法院多方努力下，2007年4月2日被拆迁人杨武、吴苹夫妻与开发商签订拆迁协议，以产权调换方式取得开发商位于沙坪坝区商品房一套（价格人民币3068847元），面积与被拆除房屋相同，并获得90万元营业损失补偿，应当说杨武、吴苹夫妻的权利最终得到充分的保护。
据媒体报道，重庆市九龙坡区人民法院在新闻发布会上介绍：
由于“杨家老屋”先后被断水、断电和断路，而杨武夫妇房屋此前一直用于餐馆经营，因此开发商与其协商后同意补偿杨武夫妇自2004年10月始的营业损失费90万元（以每月3万元盈利计算）。
此拆迁案是按法律和有关规定严格执行的，杨武夫妇的安置补偿与该项目执行的是同一个标准，没有任何私下或特殊处理情况。
营业损失补偿是营业性补偿，是杨武夫妇房屋的使用实际情况进行评估并协商确定的，并不是额外的安置补偿.
在目前城市房屋拆迁中，某些被拆迁人借房屋被拆迁之机，漫天要价，无理取闹不达目的誓不罢休。
为此，中华人民共和国国务院办公厅以<
关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》国办发[2004]46号文件指出“对被拆迁人的一些不合理要求，不要作不符合规定的许愿和乱开“口子”，防止造成“以闹取胜”的不良影响。
”“对少数要价过高，无理取闹的，要坚持原则，不能迁就；
对少数公开聚众闹事或上街堵塞交通、冲击政府机关的被拆迁人，要依法及时进行严肃处理。
征求意见稿第三条规定本条例所称公共利益的需要，包括：
（一）国防设施建设的需要；
（二）国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；
（三）国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；
（四）为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；
（五）为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；
（六）国家机关办公用房建设的需要；
（七）法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。
征求意见稿第十三条规定，因危旧房改造的需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。
90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；
未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。
征求意见稿第二十四条第四款规定，因危旧房改造的需要征收房屋的，补偿方案在报县级以上地方人民政府批准前，还应当征得三分之二以上被征收人的同意。
第二十五条第一款规定，房屋征收部门应当按照经批准的补偿方案，与被征收人就补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议；
其中，危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。
征求意见稿第十九条规定第二款规定，因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利。
征收意见稿第二十条规定，货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。
被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。
房地产价格评估机构，由被征收人以投票、抽签等方式确定。
征求意见稿第二十三条规定，对房屋征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿，并依法拆除；
对未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。
城市房屋拆迁管理条例
第二十四条 货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。
具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。
第二十五条 实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第二十四条的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。
拆迁非公益事业房屋的附属物，不作产权调换，由拆迁人给予货币补偿。
天津市城市房屋拆迁管理规定（2007年5月1日起施行）
第二十六条 拆迁住宅房屋实行货币补偿的，货币补偿金额按照被拆迁房屋所处区位的新建普通商品房市场价格评估确定，具体实施办法由市国土资源和房屋管理局规定。
拆迁当事人有约定的，依照其约定。
第二十七条 拆迁非住宅房屋实行货币补偿的，货币补偿金额应当根据被拆迁房屋的房地产市场评估价格确定；
其中拆迁划拨土地上的非住宅房屋，货币补偿金额应当根据被拆迁房屋的房地产市场评估价格和土地使用权取得方式确定。
第二十八条 拆迁补偿安置实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当按照被拆迁房屋的补偿金额与所调换房屋的市场价格，结清产权调换的差价
关于权利救济
征求意见稿中对被征收人维护自身权益的救济途径作出规定是征求意见稿的一大亮点。
如征求意见稿规定，被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对县级以上地方人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。
这是一个新规定，突破了只能对补偿、安置可以提起复议或诉讼的局限。
但是，征求意见稿第二十八条规定，在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行。
这认可了强制拆迁？
先补偿后拆迁：
政府为公共利益进行的拆迁，必须通过正常的程序，即在取得被拆迁人的同意、给予充分补偿的基础上，能进行房屋的拆迁。
而商业性开发，也必须由开发商与屋主先进行谈判，在达成协议后才能进行拆迁。
如果谈不拢，屋主完全可以拒绝让出房屋。
只有这样的条款写入法律，才能保护被拆迁人的权益。
彻底分开公共利益和商业利益：
在土地征收过程中，将公共利益与商业利益彻底分开后，可以将利益关系明确化，这样在商业拆迁过程当中，政府才可以真正地作为一个中间裁判的角色对于拆迁人和被拆迁人之间的利益关系进行评判，就不至于像现在这样的制度，政府和开发商是搅在一块的。
这样一种改变，至少能够减少暴力拆迁的发生。
而政府只有出于公共利益（国防、交通、公立医院、学校等等事业）的需要才有权征收公民的房屋，并给予补偿。
确定争议解决的机制：
原则上补偿的标准应该确定在房屋的市场评估价，只有这样才能保证公民的房屋因公共利益需要被征收能够得到应有的补偿；
需要明确的是，被征收人与政府之间就征收是否为了公共利益需要以及征收的补偿是否合理产生争议后，应该由哪个权威机构居间裁判较为合适。
新京社论：
集体土地征收立法应关注五大问题
国土资源部做好征地管理工作的新要求
国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发〔2004〕28号
国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见（国土资发〔2004〕238号）
国务院关于加强土地调控有关问题的通知（国发〔2006〕31号）
劳动和社会保障部、国土资源部关于切实做好被征地农民社会保障工作有关问题的通知（劳社部发[2007]14号）
国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知（国办发明电（2010）15号）
国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知（国土资发[2010]96号
关于征地补偿标准，《指导意见》提出，省级国土资源部门要会同有关部门制定省域内各县（市）耕地的最低统一年产值标准，报省级人民政府批准后公布执行。
土地补偿费和安置补助费的统一年产值倍数，应按照保证被征地农民原有生活水平不降低的原则，在法律规定范围内确定。
经依法批准占用基本农田的，征地补偿按当地人民政府公布的最高补偿标准执行。
有条件的地区，省级国土资源部门可会同有关部门制定省域内各县（市）征地区片综合地价，报省级人民政府批准后公布执行，实行征地补偿。
按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则，土地补偿费应在农村集体经济组织内部合理分配。
关于被征地农民安置途径，《指导意见》规定，征收城市规划区外的农民集体土地，应当通过利用农村集体机动地等，首先使被征地农民有必要的耕作土地，继续从事农业生产。
应当积极创造条件，向被征地农民提供免费的劳动技能培训，安排相应的工作岗位。
对有长期稳定收益的项目用地，农户可以征地补偿费用入股，或以经批准的建设用地土地使用权作价入股。
本地区确实无法为因征地而导致无地的农民提供基本生产生活条件的，可由政府统一组织，实行异地移民安置。
关于征地工作程序，《指导意见》明确，在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。
当地国土资源部门应对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。
在征地依法报批前，当地国土资源部门应告知被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。
关于征地实施监管，《指导意见》明确，要在被征地所在的村、组公告征地批准事项。
当地国土资源部门应配合农业、民政等有关部门，对被征地集体经济组织内部征地补偿安置费用的分配和使用情况进行监督。
各级国土资源部门要对依法批准的征收土地方案的实施情况进行监督检查。
国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知
该《通知》被认为是继2004年《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》之后，国土资源部针对征地管理出台的最为全面的一个文件。
主要有8个方面进行了改善。
一是用地预审时足额落实征地补偿费。
对于新上建设项目，在用地预审时就严格把关，确保项目按照征地统一年产值标准和区片综合地价核算征地补偿费，足额列入项目概算。
二是推行征地补偿款预存制度。
三是应支付给被征地农民的补偿安置费直接给到农民个人。
四是鼓励单列被征地农民社会保障费用。
五是落实征地房屋拆迁补偿安置有关政策。
六是充分征求被征地农民意见。
七是简化征地批后实施程序，两公告可同时进行。
八是落实征地批后实施反馈制度。
土地征收应具备的条件
符合乡镇土地利用总体规划和城乡建设规划
具有年度土地利用计划指标（现状建设用地除外，以地籍台帐为准）
符合建设项目用地控制标准
符合国家产业政策及供地政策
已履行相关法定程序
征地补偿已足额支付到位
被征地农民的社会保障费用已足额支付到位
土地征收的程序（津国土房资〔2008〕1128号）
（一）申请（用地单位或整理储备机构）
（二）受理申请
（三）内业审核
（四）拟订征地补偿标准、安置方案
（五）征收土地告知
（六）征收土地确认
（七）依申请听证
（八）组卷上报
（九）区（县）政府审核
（十）审查报批
（十一）缴纳费用
（十二）用地批复
（十三）批后公告（征地补偿登记）
（十四）区（县）批准征地补偿、安置方案（制定方案、公告听证、方案报批）
（十五）实施征地补偿安置方案
国土资源听证规定
第十九条有下列情形之一的，主管部门在报批之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：
（一）拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的；
（二）拟定非农业建设占用基本农田方案的。
1、农村征地法律关系主体问题；
1.1批准主体
批准主体分两种三级批准主体，一种是农用地转用批准主体；
二是征收土地批准主体。
农用地转为建设用地即农用地转用批准主体为国务院、省级政府、设区市政府共三级政府；
征收土地批准主体为国务院和省级政府两级。
批准主体行使批准征收的权限划分：
一是国务院农转用和征收批准权限为：
1，国务院批准的建设项目占用土地涉及农用地转用审批的；
2，省级政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目占用土地涉及农用地转用审批的；
3，基本农田；
4，基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；
5，其他土地超过七十公顷的。
二是省级政府农转用和征收批准权限为：
1，一般耕地35公顷以下；
2，其他土地七十公顷以下；
3，经本级政府批准的城市土地利用总体规划的市，年度计划内的农用地转用。
三是市级政府农用地转用批准权限：
依据土地管理法第二十一条规定，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市（自治州）人民政府批准。
该法第44条规定为实施土地利用规划农用地转用的，由原批准土地利用总体规划的市级政府依据“土地利用年度计划”分批次批准。
因此，批准的权限是年度计划内的亩数。
1.2、实施主体
征收土地实施主体及部门。
实施主体分为两级主体两级部门，一是设区的市政府及其国土局，二是县（县级市）政府及其国土局。
《土地管理法实施条例》第25条规定：
“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村
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