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担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
二、对上述法律规定的理解
1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款?
2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定?
3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形?
三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力
甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：
“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。
借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：
观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条承担相应的民事责任，理由如下：
一、担保合同是一种从合同。
它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立;
主合同转让，从合同即不能单独存在;
主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力;
主合同终止，从合同亦随之终止。
本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任;
二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。
在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响;
三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任;
观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：
一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：
“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。
本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。
这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。
因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。
二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。
具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。
之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。
欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。
从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。
后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定?
有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。
但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。
因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。
这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。
综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。
担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。
在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效;
后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。
换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。
因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。
也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。
因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。
从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。
因为在通常情况下，担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。
合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定，视丙企业有否过错，承担相应的民事责任。
反之，如果本案中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此约定承担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。
借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无力偿还为由要求续订借款合同，甲公司未同意。
后甲公司依保证合同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与乙公司间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。
甲公司诉至法院，要求乙公司（经法院查明其注册资金为80万元，现有财产及到期债权50万元）和丙公司连带归还200万元借款，并按约支付利息。
[分歧]在本案中，作为主合同的借款合同依法被确认为无效后，保证合同因丧失了存在基础而归于无效。
但在此种情况下，保证人是否要承担责任，承担何种责任，在审判实践中存有争议：
第一种观点认为，从法理上讲，主合同的有效性作为从合同成立并生效的先决条件。
主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。
如果乙公司的财产不足以归还本金，则损失由甲公司自行负担。
第二种观点认为，保证人仍应承担保证责任。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第111条规定，“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任”。
乙公司依借款合同之主债务，丙公司依保证合同之从债务，应对甲公司的损失承担连带责任。
第三种观点认为，主合同无效时，保证人不承担保证责任，也不承担赔偿责任，但需承担缔约过失责任。
对乙公司不能归还的部分，应认定为甲公司的损失，而对该损失的产生，三方应负同等责任，故作为“保证人”的丙公司只应承担该损失的三分之一。
[评析]保证作为我国《担保法》规定的债权担保制度的一种主要形式，在保障债的有效履行和债权人利益方面发挥着不可或缺的作用。
但现代社会各种交易和经济往来的频繁和复杂使债权人和保证人之间的利益经常发生激烈冲突。
本案中，从表面上看，甲、乙两公司的借款法律行为系双方真实意思表示，符合《合同法》中的“意思自治原则”，但依据我国《贷款通则》第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
由于甲公司并非金融机构，无权向乙公司出借资金，故其与乙公司之间的拆借资金行为违反了金融法规，属企业间非法借贷关系，该借款合同应当归于无效。
我国《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定”。
借款合同是主合同，保证合同是从合同，具有依附性和从属性，一般情况下，主合同无效，从合同自然也自始无效；
但在特殊的情形之下，保证合同具有相对于主合同的独立性，当事人可以对主从合同的关系作出特殊约定，也就是说，如果当事人约定主合同无效，而保证合同依然有效则应当按照当事人的约定，保证人应当承担保证责任。
具体到本案而言，双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独立性的条款。
因此，借款合同以及保证合同均属无效。
当保证所担保的主合同无效导致保证合同无效时，保证人自不应受保证合同的约束，即保证人不承担保证责任，但这并不意味着保证人对其行为不承担任何法律效果。
相反，保证合同无效，只是不能依当事人意思表示发生依据保证合同而产生的法律效力，此时如果保证人有过错，根据法律规定，却可能产生其他法律后果。
我国《担保法》第5条规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。
本案中，在甲公司，乙公司和丙公司各自对于甲公司不具有向其他企业出借资金的资格应当是明知或应知的情况下，甲、乙两公司仍签订借款合同，并由丙公司作为连带保证人签订保证合同，在此情况下，三者在主观上或出于故意或出于过失，对主合同或从合同的无效均存在过错，因此各方应根据其过错各自承担相应的民事责任。
对此，保证人承担的民事责任并非侵权责任。
尽管二者在赔偿这种责任承担方式上有相似性，但仍相差甚远。
前者以赔偿作为唯一责任方式，而后者则包括财产责任与非财产责任方式。
更重要的是，侵权责任系对人身、财产等绝对权的侵害，侵权行为发生时，当事人之间并没有合同关系存在，即使存在合同关系也不是损害赔偿发生的基础。
而在无效保证合同的民事责任中，保证人与主合同的债权人之间存在着保证合同关系，尽管保证合同被确认无效，但二者之间确因保证合同的签订而发生法律上的联系。
缔约过失责任是指在合同缔给过程中，一方当事人具有过失违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。
所谓先契约义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护及保密等义务。
我国民法学理论界普遍认为，当事人在订立合同过程中有《合同法》第42条所规定的下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为的规定，第43条“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。
泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”的规定以及《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”等规定，确立了我国现行的缔约过失责任制度，其理论依据是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务，当事人订立合同之时，已由一般民事主体间的关系转变为特殊的权利义务关系，由此而在当事人之间产生了一种特殊的信赖关系。
如果在缔约之际，因一方当事人之过失而使合同不成立、无效或被撤销，或者违反先契约义务给对方当事人造成损害时，应当承担由此而产生的损害赔偿责任。
而保证合同则是保证人接受债务人的委托（要求）向主债权人以自己的名义、信用（信誉和资产）对债权人作出承诺而与债权人签订的合同，这时就产生了当事人之间的先契约义务。
这就要求保证人：
（一）要具备保证合同主体所应具备的条件，有能力在债务人不履行债务时，能够真正地承担起保证责任；
（二）保证人应对被保证人的资状况，签约情况以及实际履行能力等有关情况透彻了解；
（三）在签订保证合同时应遵循诚实原则，尽到相应的通知、照顾、保护等附随义务。
如果保证人违反了这些义务，导致合同不成立，就应承担相应的缔约过失责任。
虽然，保证合同的主体只有主债权人与保证人，但保证合同的产生、内容与债务人权利义务密切相关，由此而产生了主债权人、债务人、保证人三者之间各不相同却又密切关联的权利义务关系。
所以，当保证合同无效产生缔约过失责任已不仅仅局限于主债权人与保证人之间的保证合同关系，而且延伸至保证合同与主债权债务关系，承担主债权人因为保证合同无效而对主债权造成的损害赔偿责任。
在我国的民法学理论界甚至在法院的审判实践中，常常存在着将无效保证合同的缔约过失责任与有效保证合同的保证责任相混淆的情况，因此辨明和掌握两者的区别对准确界定缔约过失责任至关重要：
（1）责任的性质不同。
保证责任是基于保证合同而产生的，是保
篇二：
独立担保条款的效力认定
独立担保条款的效力认定
来源：
大律师网
一、根本案情甲公司与乙公司缔结，丙公司为乙公司的向甲公司供给，并在合同中清晰约好：
独立于被担保的告贷合同。
告贷合同无效并不影响本合同的效能，后甲、乙公司之间的告贷合同被断定为无效。
二、案子争议因为涉及到对独立担保条款法令效能的知道不一样，对丙公司是不是应当承当担保职责以及怎么承当担保职责，存在不一样观念：
观念一以为，丙公司不再根据承当担保职责，而是按照《关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解说》（以下简称担保法司法解说）第八条承当相应的，理由如下：
它以主合同的存在和收效为存在的条件，主合同不成立，从合同就不能有用成立；
主合同转让，从合同即不能独自存在；
主合同被宣告无效或被吊销，从合同也将失掉法令效能；
主合同停止，从合同亦随之停止。
本案中主合同因甲乙公司之间不合法假贷，应被断定无效，因而作为其从合同的丙公司与甲公司之间的担保合同当然应被断定无效，故丙公司不该按照该担保合同承当担保职责；
二、尽管担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、交易、金融等世界经济活动中，而不能适用于国内经济活动。
在国内担保活动中，对其适用规模应当予以约束，不然将给国内担保法令制度带来重大影响；
三、根据担保法司法解说第八条的规则，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无差错，别离承当不一样的民事职责，即担保人无差错的，担保人不承当职责；
担保人有差错的，担保人承当民事职责的有些，不该超过不能清偿有些的三分之一。
观念二以为，丙公司应当根据担保合同承当担保职责，理由如下：
一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款清晰规则：
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同还有约好的，按照约好。
根据这一规则，担保合同两边能够对担保合同的效能与主合同效能之间的联系另行约好。
本案中甲公司与丙公司恰是根据此，在担保合同中清晰约好担保合同的效能不受主合同效能的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。
这一约好既未违背法令规则和社会公德，亦未打乱社会经济秩序或危害社会公共利益，对其效能应当予以肯定。
因而，在主合同无效的情况下，丙公司仍应依约承当担保职责。
二、《》第四条清晰规则当事人依法享有自愿缔结合同的权利，任何单位和自己不得不合法干涉，这一条款承认了合同自在准则，赋予合同当事人依法享有选择的自在，因而应当充沛尊敬当事人享有的合同自在及意志自在。
详细到本案中，丙公司自愿与甲公司约好担保合同的效能不受主合同效能的影响，故在主合同无效的情况下，丙公司仍应依约承当担保职责。
三、案子分析上述观念的不合源自对《中华人民共和国担保法》第5条第1款的不一样了解。
即担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同还有约好的，按照约好从辞意的视点来了解，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，该款的前半句现已清晰了主合同与担保合同之间的从属联系。
上述两种观念关于这个问题没有不合。
关键是，担保合同还有约好的，按照约好，该约好是不是是主合同与担保合同之间从属联系的约好，比方担保合同约好主合同无效不影响担保合同的效能。
这相当于承认主合同的效能与担保合同的效能不具有从属联系，两合同的效能彼此没有影响。
可是，若仅作此了解，则还有约好的概念过于广大，好像主合同与担保合同是互不影响的两个合同，只要当事人约好，担保合同的效能便不受制于主合同的效能，那么无法表现两合同之间存在的内涵关联性。
假设从约束性解说的视点动身，建议此处还有约好了解为在主合同无效的情况下，当事人约好担保人对无效合同的结果负担保职责，这也就是说担保合同约好的内容是因主合同无效而应发生的职责承当担保职责。
这一解说，弥补了文义解说说对主合同与担保合同内涵关联性的疏忽。
笔者了解的还有约好的意思应该是，否定从合同的效能受制于主合同的效能，在此基础上约好担保人对债款人因主合同无效而应承当的职责承当担保职责。
担保人对主合同的所承当的担保职责与因主合同无效所承当的担保职责是两种不一样性质的职责，前者是对主合同债款人实行债款的担保，后者是在主合同无效时对债款人承当职责的担保。
在本事例中，假设甲乙公司之间的告贷合同无效，若此刻债款人乙公司有应当实行的债款，若甲乙丙在担保合同中断定因甲乙签定的合同因无效乙需要承当的职责由丙来承当，并且约好从合同具有独立性是可行的，但明显本案不符合这种条件。
《中华人民共和国》对与担保合同的从属性有了进一步的清晰规则，第一百七十二条第一款是这么规则的：
建立，应当按照本法和别的法令的规则缔结担保合同。
担保合同是债款合同的从合同。
主债务债款合同无效，担保合同无效，但法令还有规则的在外。
第一百七十八条规则：
担保法与本法的规则不一致的，适用本法。
《物权法》这一规则进一步标明，中国现行法没有采纳行为独立性与无因性理论。
《物权法》第一百七十二条第一款第三句中法令还有规则的在外的意思是，除不合法令特别规则了担保合同不因主债务债款合同的无效而归于无效，不然担保合同是不是是主债务债款合同的从合同是不能够由当事人来约好。
比方《物权法》第二百零三条第二款规则：
最高额权建立前现已存在的债务，经当事人赞同，能够转入最高额抵押担保的债务规模。
也即，最高额抵押权并不是从属于其间的某一个债务的。
假设某一个债务无效，最高额抵押权并不因而而无效。
法令还有规则的在外亦扫除了当事人之间约好债务债款联系合同和担保合同之间是不是具有主从联系的可能性。
篇三：
独立担保合同法律实务问题探析
独立担保合同法律实务问题探析
2016-07-0609:
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一、引言
随着经济的飞速发展，独立担保合同不仅在对外经济交往中发挥了重大作用，在国内的经济交往也占据了越来越大的地位。
实际经济情况领先于我国的立法工作，虽然经济发展要求确立独立担保合同的效力，但《担保法》没有关于独立担保合同的明确定义，更多的是一种非常含糊的态度。
二、独立担保合同的内涵
独立担保合同的界定
独立担保合同是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合承保书条款规定的见单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时，即向其支付一定金额的独立承诺。
独立担保合同作为担保合同的一种创新，近年来开始普遍应用于现实生活中。
独立担保合同的特征
独立担保合同区别于一般的担保合同，有着独特的性质。
首先，独立担保合同不因主合同的无效而无效。
简单的说，独立担保合同相对于主合同来说，不再具有从属性，而作为一种独立的合同形式存在。
即使主合同已经失效，独立担保合同依然有意义，具有独立性是它的本质特征。
第二，独立担保合同具有无条件和不可撤销性。
相对于一般担保合同来说，正是因为独立担保合同的独立性，一旦签订，便不可撤销。
这就要求独立担保合同的签订一定要更加严谨，稍有不慎，可能对担保人就会造成重大的损失。
三、独立担保存在的问题
效力认定问题
一般而言，担保合同作为主合同的从合同，主合同无效，担保合同自然无效。
但是独立担保合同脱离一般的担保合同而存在，本身不具有从属性，但是又属于担保合同。
所以对于担保合同的效力认定问题，是对担保制度的一种挑战。
对于独立担保合同权利认定问题，我国现存两种看法。
第一种认为担保合同的性质可以由合同当事人约定而形成，支持独立担保合同的非从属性和独立性。
第二种看法是目前法律实践和人民法院较为偏向的，即实行国内外区别对待的原则。
对外承认独立担保合同的效力，对内否定国内企业和银行之间的独立担保效力。
权利滥用问题
独立担保合同具有严厉性，它的严厉性主要是针对担保人来说。
而正是由于它的严厉性，为受益人提供了权利滥用之便。
其一，受益人利用独立担保合同进行欺诈。
受益人并没有履行自己的义务或者利用弄虚作假，却称债务人没有履行义务，并要求担保人为此进行付款。
由于独立担保合同的严厉性，往往担保人只能是哑巴吃黄连。
其二，受益人滥用权利。
由于在
独立担保合同中，独立担保人已经放弃了与受益人和债权人同等的抗辩权利，在受益人和债权人发生诉讼情况时，独立担保人只能对受益人立即实现付款行为。
在独立担保人是银行的情况下，或者独立担保人已经从债权人处得到了反担保合同，最终受害人将是债权人。
也就是不论诉讼结果，最终受害的一定是债权人。
受益人滥用权力，给法律的公平性带来了极大的挑战。
四、解决对策
支持独立担保合同
自从加入世界贸易组织以来，我国的进出口贸易不断增加，独立担保合同已经不再是新鲜玩意了。
同时，随着世界格局的不断变化，全球经济一体化进程在不断加快。
从这两种角度来看，对外承认独立合同贸易是必要的。
但是，为了国内经济的发展繁荣，一味地抵触独立担保合同是没有意义的。
基于它的严厉性和独立性，独立担保合同比传统的从属性合同更受当事人的欢迎。
在国家内部，虽然最高法院对内不承认独立担保合同，但是在地方上，不同区域有不同的
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