后现代法学为法治探索未来.docx

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后现代法学为法治探索未来

后现代法学:

为法治探索未来

内容提要：

西方后现代法学的发端是从后现代主义哲学理念和方法进入法学和法理学开始的。

面对20世纪后半叶以来西方法律传统的危机，后现代法学向现代法学的基本理念发出挑战：

否定理性个人作为法律主体的存在，否定对于法律发展的乐观描述，否定法律的普遍性意义，否定法律中立的原则。

在此基础上，文章论述了后现代法学比较成型的三个主要流派（女权主义法学、法律与文学运动、批判种族主义法学）的理论倾向和方法特征。

文章提出，应当认真对待后现代法学，因为它不乏针对现实的深刻而犀利的见解，不乏提出新问题和新思想的勇气，因此，它不仅仅是叛逆，也是在为法治探索未来。

　　关 键 词：

后现代法学，后现代主义，现代法学，法治

　　对西方的后现代法学进行系统研究并加以准确定位是一个十分困难的任务。

首要的困难来自“后现代”这个定语本身。

在一定意义上，“后现代的本质就是反对任何下定义的努力”1.其次，任何与这个定语相的范畴都给人以质疑客观真理、质疑历史发展必然性的印象。

而法学就其本质来说是稳定的、反对标新立异的。

所以，“后现代法学”要面对的首先是自身的逻辑问题：

法学可以“后现代”吗？

再次，作为一种文化风格，“后现代”代表一种游移不定的态度，它无深度、无中心，无神圣。

而法学是严肃的，它有自己固定不变的基础和信条，如果它们被动摇了，“后现代法学”还是法学吗？

　　在这些问题之外，还有更为实质性的问题：

在人类文明的历史舞台上，后现代法学的主张是进步还是倒退，是叛逆还是前卫？

应该如何评价这个以“怀疑、解构、批判、否定”为特征的理论？

特别是，对于正在致力于现代化法治建设的中国，它会提供什么样的经验和警示？

为了回答这些问题，我们需要冷静分析它的来龙去脉，它的中肯和偏激，它的合理成分和与生俱来的缺陷，以及它以不负责任的姿态所表现出来的社会责任感，这样我们才能做出明智的判断。

　　后现代法学的发端及其思想与社会背景

　　西方后现代法学发端于20世纪下半叶，它是从后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学开始的。

后现代主义思潮表达了对于人类生存状况的不安和焦虑，以及对一个更为合理的物质和精神世界的渴求。

劳森（）就此写道：

“后现代困境就是危机-我们的真理、价值以及各种尊崇的信念的危机。

这危机源于反省性自身的根源，它的必然性和力量。

”2这种反省首先从文学艺术开始，然后是哲学。

法学似乎是现代主义的最后堡垒之一，这可能是因为现代法律制度所强调的秩序在西方社会始终维持着稳定的结构和与之相适应的理念的缘故。

　　后现代哲学主要表现为对理性主义和科学主义的否定，反对用单一的、固定不变的逻辑和公式来阐释和衡量世界，方法论上则主张多元和差异性。

后现代哲学的某些主张和方法进入法学，动摇了人们曾经深信不疑的那些作为现代法学基石的理念，如理性、个人权利、社会契约、正当程序等等。

这些理念互相论证，要证明的核心思想是，法律是现代文明的外壳，它保证人们追求理性的理想和幸福。

正是因为如此，自启蒙时代以来，浩如烟海的现代法理学著作几乎都是围绕着一个主线而展开的，那就是论证社会为什么要由规则统治而不是个人统治，社会应该由什么样的规则统治，规则如何才能统治。

这一整套的法治理论是由现代哲学认识论的三个基本命题所支持的。

　　第一个哲学命题是，个人是自治的、有自觉意识的理性主体。

康德是这个命题最权威的表述者。

他认为，一个现代人应该是“由自身定义的”自我，他或她通过自我发展而发现和开掘自己的真正的“人性”3.这个命题宣布，人应该从自身而不是从任何其他的渊源寻求生命的神圣，从而为法治奠定了人性基础。

　　第二个哲学命题是，社会是一个由各种对立统一的事物组成的从低级向高级进步的有机体。

韦伯写道：

“对一个现代文明人来说，死亡没有意义。

它没有意义，因为一个现代人的生命被置于无限的进步过程中了，而这一过程的核心含义是，它是没有尽头的。

对于在这个过程中的人来说，前面总有新的进步。

”4第三个命题是，真理是可以通过经验和知识认知的。

这个理论的代表是笛卡尔，他所倡导的那些适用于自然科学的方法，如公理、体系、演绎等等，完全可以被运用到法律实践中，而且通过这些方法能够得出几何公式一样准确的结论。

在这样的认知结构之下，现代法治不仅是可行的，而且是必需的。

　　后现代哲学否定现代法学的认识论基础。

他们警告说，西方法律传统中那些固定的说法，如普遍的公平、正义、人权、民主等等是虚假的命题，他们反证以上三个基本命题，认为：

第一，理性个人或者理性本身并不存在。

一位颇有代表性的学者罗蒂就认为，“康德把我们分成了两块，一块称为理性，我们的理性都是共同的，另一块（经验、情绪、欲望）是盲目、偶然、特异。

但是我们应该认真对待这种可能性，即不存在什么被称为理性的东西。

”5福柯也说：

“自从18世纪以来，哲学和批判思想的核心曾经是，现在是，将来仍然是这个问题：

我们所使用的理性是什么？

它的局限在哪里，它的危险在哪里？

”6利奥塔则更直截了当地指出：

“不存在理性政治，无论在理性意义上和概念意义上都不存在。

所以我们必须使用观念政治。

”7第二，人类的历史并不一定是一个不断进步的历史。

例如，尼采说：

“人类并没有像所相信的那样展现一个更好、更强、更高级的发展。

进步只是一个现代概念，就是说，它是一个虚假的概念。

”8福山的观点更明确：

“自由民主是人类意识形态进化的终结点，而且，作为一个概念，它是不可能再改善的；所以，任何历史的进步都不再可能。

”9福柯则说：

“人类并不是从互相征服逐渐走向进步，直到达到普遍的互惠状态，在这种状态下法治最终取代战争；人类在一个规则制度中仍然坚持其暴力，因而取代统治的仍然是统治。

”10第三，不存在可以通过知识认知的真理。

例如，德里达认为，关于真理的讨论不过是“寻求一个正当的开始，一个绝对的起点，一个责任原则。

关于真理的概念从来就没有内核，……每一个概念都嵌在一个链条中，或者在一个与其他概念互为参考的体系中”11.对此，尼采的观点是：

“有一些事情是关于真理，关于对真理的追求的；如果一个人对此太执著了-他为了美好而追求真理-我打赌他什么也找不到。

”12福柯则认为：

“真理与权力结构相连并且成为其中的一环，这个权利结构生产真理并坚持它是真理，权力导出真理，延伸真理。

这就是一个真理的制度。

”13这种新的哲学思维和方法进入法学，其后果是革命性的，那就是挑战在西方社会统治了几百年之久的法律信念。

法律究竟是什么？

它是超然和公正的吗？

它是表现真理和真实的规则吗？

人们深信不疑的法治在后现代社会还是可能的吗？

　　与这种质疑相呼应的社会现实是20世纪后半叶以来西方国家政治制度的发展变化及其带来的西方法律传统的危机，它动摇了现代法学所安身立命的基础和原则，打破了西方法律的神话。

这种“神话”可以概括为以下要点：

首先，理性的个人是社会活动的主体。

法律的使命就是把人们的社会活动纳入理性范围之内，即尊重并且遵守规则。

其次，规则是客观而且对任何人都是平等的。

它们由职业的、不受任何社会和政治因素干扰的法官和其他的法律职业者来操作，不仅规范社会行为，而且规范政治行为。

在这个意义上，法律高于政治。

再次，为了保证规则的实施，严格的法律推理和符合法律初始含义的法律解释不仅仅在技术上，而且在制度上保证法律精神的实现。

这是一个“法律的帝国”，其使命是矫正和引导一个理想的现代社会。

　　直到20世纪初，美国法学家罗斯科。

庞德对法治满怀信心的话语还被奉为信条：

“美国的法学家们，作为一条规则，相信法律的原则是绝对的，是法律内部所具有的、具有普遍效力的。

”14然而到20世纪下半叶，固有的模式和制度不能应付的新的社会情况出现了。

　　第一种情况：

法律的至上性受到挑战。

福利国家的出现和与之相伴的政府职能的扩大，导致了新的法律工具主义的兴起。

尽管立法机关享有独立的地位，而且被认为是民意的代表，但是人们看到的情况是法律成了政府推行某种政策的工具，政府借助法律公开介入现代法学认为政府不应该介入的领域，如公开参与社会财富的重新分配，制定经济与社会计划，等等。

而且，政府使用的很多资源和权力都是由一系列新的法律所创造和支持的。

所谓的“通过法律管理的国家”（regulatoryState）就是在这个背景下产生的。

在司法领域，从形式主义的法律推理向目的性或者政策性法律推理的转变增加了法律实施结果的不确定性。

现代西方法学曾经确信法治社会的法律规则足以涵盖法院遇到的一切问题，每个法律问题都会有“正确的答案”，与这个信念相适应的法律形式主义严格运用逻辑学的方法进行法律推理，其特点是法律以其自身的逻辑和程序，按照与其他社会规范不同的方式，超越于相互冲突的价值观之外。

现在不同了，法律的目的性，或者说政策导向性使法官必须在不同价值观之间进行选择，他往往必须确定一个符合政策目标的正义的概念，然后根据这个概念来解释规则。

就是说，法官在政策导向的环境中首先需要表现出“政治正确”。

此外，法律机构也在调整自己。

例如在美国，60年代以后最高法院的很多判决都具有强烈的政治色彩。

著名的布朗诉教育委员会案现在被看做是一个成功地调解了种族冲突的判决，但是当时很多法学家认为此案是法律为现实政治服务的典型。

　　第二种情况：

法律的自治性受到挑战。

在西方现代法律制度中，法律有自己独立的体系，有运作这一体系的独立的法律职业，这个职业的人员接受特殊的教育和训练，并且有独立的操作系统。

正是这一切支持着法律在社会中的权威。

然而，随着西方后工业社会生活的复杂化和新的社会矛盾的出现，仅仅依靠法律自身已经不能说明、解释和解决社会现实问题了。

1960年代在西方兴起的法律与社会运动就表现了把法律和社会现实起来的努力。

在思考法律问题的时候使用“法律和社会”、“法律和政治”、“法律和经济”这样的句式在强调法律绝对自治的时代几乎是不可能的。

在法律与社会运动之后，孤立地谈论法律问题被认为是迂腐的表现。

美国一位法学家就曾指出：

“一个没学过经济的法律家……很可能成为公众的敌人”15.罗波特。

戈登教授对法律自治性被动摇的社会背景做过这样的描述：

“在一个黑人和白人、鹰派和鸽派、男人和女人、嬉皮士和老古板、父母和子女之间每天都在分裂的社会里，寻求一个深层的社会共识的努力几乎是不可能成功的”16.为了解决社会政治问题，法学家和法官都不得不在法律和政治之间，法律和其他社会领域之间寻求平衡。

理查德。

波斯纳这样描写当时的社会背景，“法律自治信念的支持因素被踢开了。

首先，与意识形态终结相，政治共识不复存在。

本世纪60年代，伴随政治共识的衰亡的是一大批新的理论的产生，如经济学和哲学中的博弈论，统计学，公共选择理论，文学理论，都在以越来越强的力量影响着法律”，不仅如此，由于60年代以后的很多法律改革是失败的，所以社会“对法律家们自己矫正法律制度的问题的能力，也已经失去信心”17.第三种情况：

法律自身的一致性受到挑战。

法律不再是一个整体，明显地“碎片化”，根据需要被分解到各个判决中去。

人们曾经相信法律具有不受任何外来因素干涉的内部发展机制，但是，20世纪后半叶西方国家法律的变化已经不再被看做是法律内在的逻辑发展，或者是法律科学和法律实践之间相互作用的结果，而是对法律之外的社会和政治因素的反应。

而且，法律的实施更有赖于单个的操作者。

现代法学理念要求法官在法律解释中遵守严格的形式逻辑，而现在法律解释的规则随着公共政策的要求摇摆，判决所需要考虑的政治因素过多而且处在变化之中，这使统一的标准几乎成为不可能。

1970年，哈佛法学院这样介绍自己：

“今天，没有任何法学院能确定地告诉毕业生们在自己的职业生涯中将如何操作法律，但是我们的法学院仍然寻求为我们的学生提供坚实的知识基础、分析的技巧和能够使他们随着我们的法律和法律制度不停地变化而能够有效工作的洞察力”18.对这样的表白，美国法学家哈洛德。

伯曼感叹道：

“西方法律传统陷入危机！

除了训练学生的分析技巧之外，我们不再能够发现共同的价值目标。

”19而且，尽管法律日益繁多，“但是，这些法律的目的是适应国家管理的需要，而不是为了保护个人权利”，里奇把这种现象称为“无法无天