合同法402403解析文档格式.docx
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第三，因受托人的披露，委托人可以行使介入权。
委托人行使介入权的，应当通知受托人与第三人。
第三人接到通知后，除第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的以外，委托人取代受托人的地位，该合同对委托人与第三人具有约束力。
第四，因受托人的披露，委托人也可以不行使介入权，仍然由受托人处理因第三人违约而产生的问题。
第三人的选择权指的是在受托人与第三人的合同关系中，因委托人的原因造成受托人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，即第三人可以选择请求委托人承担违约责任，也可
以请求仍然由受托人承担违约责任。
但第三人只能选择其一，选定后不得变更。
规定委托人的介入权、第三人的选择权，有利于解决因代理产生的合同纠纷，有利于贸易代理制度更好地为经济建设服务，但委托人的介入权、第三人的选择权是有条件的，不能滥用。
篇二：
对《合同法》第402条的再解读
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对《合同法》第402条的再解读
徐涤宇中南财经政法大学教授,胡东海
关键词:
第402条/仲裁条款/漏洞补充/仲裁管辖权
内容提要:
从实体法角度来看,《合同法》第402条在法律适用上的漏洞,应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。
其次,在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍,应通过对仲裁规则的修改,达到解决这一问题的目的。
一、问题的提出
《合同法》第402条规定:
“受托人以自己名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。
”仲裁实践中,该条的适用存在诸多问题。
试举一例言之[1]:
XX年10月,中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）,受理了新加坡MT公司（以下简称第三人）与被申请人中国B公司（以下简称受托人）和中国A公司（以下简称委托人）之间的设备买卖合同争议案。
本案中,受托人以自己名义,与第三人订立合同,并且订有仲裁条
款。
发生合同争议后,第三人根据其与受托人签订的设备买卖合同中的仲裁条款提请仲裁,声称,其在订立合同时知道委托人和受托人之间的委托代理关系,因此依第402条,委托人应受合同和仲裁条款的约束。
而委托人在收到仲裁通知后,认为其并未与申请人订立合同和仲裁条款,并向贸仲提出管辖权异议。
贸仲在审阅后,查明:
第一,A公司和B公司之间存在委托代理关系。
第二,第三人在与受托人订立合同时,知道委托人和受托人之间的委托代理关系。
据此,贸仲认为,本案的情形已构成第402条所述的情形,该合同和仲裁条款直接约束委托人和第三人,因而贸仲在本案中对委托人有管辖权。
贸仲认定本案应适用第402条,该合同直接约束委托人和受托人,合同中的仲裁条款约束的也是委托人和受托人。
贸仲的这一处理,似有如下几点不妥:
第一,贸仲的如是处理,有违“先审后裁”的原则。
因为,贸仲在处理管辖权争议阶段,就已适用第402条之规定,不仅认定仲裁条款的双方当事人,并进而确定合同的当事人,即申请人和A公司之间的实体权利义务关系,这是对仲裁程序的违反。
另外,在本案中,对A公司提出的管辖权异议,是由贸仲这一仲裁机构处理,然而实体问题却是由仲裁庭审理,在实践中常常导致程序审理和实体审理的脱节。
第二,本案所涉仲裁条款（受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款）,仅仅只是第402条所言之合同（受托人以自己名义与第三人订立的合同）中,与其他条款相同的一部分还是独立于合同而存在的另一项协议对此,若认定所论仲裁条款仅是合同的组成部分（贸仲就是如此处理的）,则适用第402条的结果是,该合同直接约束委托人和受托人,并且他们也受作为合同一部分的仲裁条款的约束。
如此,在受理仲裁申请或处理管辖权异议时,一并处理了程序问题和实体问题,这又返回到前述第一个问题,有违“先审后裁”的原则;
但是,若认定仲裁条款是有别于合同的另一项协议,则适用第402条的结果则是,该合同直接约束委托人和第三人。
而该仲裁条款能否适用第402条的规定,而直接约束委托人和第三人
于此,本文将分别从实体法及程序法的角度,探讨以上列案型为代表的,仲裁实践中第402条的适用问题。
即受托人以自己名义,除与第三人订立合同之外,尚订立了仲裁条款作为合同争议的解决方法,那么此等仲裁条款能否适用该条之规定而约束委托人和第三人此一问题及其解答,关涉的是规范法律关系[2]。
然而,在实务中,应如何经由事实法律关系,而达致该规范法律关系这是本文拟将解决的两个问题。
二、对《合同法》第402条的实体法解读
1.第402条:
间接代理制度的除外情形
在大陆法系,代理是法律行为的一种特殊表现形式。
与之相对的英美法系,代理是一种契约关系,它更关注代理人和被代理人之间的“内部关系”。
英美法上的代理,是以代理人公开被代理人的程度为标准,区分为显名代理、隐名代理和不披露本人的代理。
[3]所以,两大法系的代理制度并非一事,差异明显。
第402条的规定表面似与英美法之隐名代理相类,然而详究之,“字词”之相近,隐含着“文义”之巨大差异。
因而,对《合同法》第402条的规范意义的探讨,应立足于我国民事立法的传统,以大陆法系之“法言法语”予以解释。
我国原有的民商立法及民法学说上,仅承认所谓的直接代理制度,并不认同间接代理。
但在外贸经营活动中,却长期存在外贸代理制度。
在该项制度中,作为代理人的外贸出口公司,得以自己的名义,而非被代理人的名义进行代理行为,与直接代理明显不同。
《合同法》以这种类型的外贸代理为实践基础,又借鉴了《国际货物销售公约》中的相关规定,正式承认了间接代理制度,[4]具体体现在《合同法》第402条及第403条。
自《合同法》颁行后,我国的间接代理制度分为如下两种类型:
一是《合同法》第402条和第403条规定的间接代理制度,二是第22章规定的行纪合同。
严格地说,行纪合同侧重的是委
托人和行纪人之间的契约关系,这与代理侧重于代理人以被代理人名义实施的法律行为不同。
第402条规定,可以分解为三层含义:
首先,“受托人以自己的名义,在委托人授权范围内与第三人订立合同”,这是典型的间接代理制度。
其次,“该合同直接约束委托人和第三人”。
这种法律效果是直接代理所生。
也即,该条前段所规定的间接代理转化为末段之直接代理。
而转化的条件就是该条中段所言“第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系”。
因而,单就条文形式,如若严格地讲,第402条只是构成了间接代理制度的除外情形。
当受托人以自己名义与第三人订立合同,而第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的委托代理关系的,此时,仅构成直接代理,从而该合同直接约束委托人和第三人。
只有在受托人以自己名义与第三人订立合同,并且第三人在订立合同时不知道受托人和委托人之间的代理关系时,才构成间接代理,合同约束的是受托人和第三人。
所以,第402条之规定,虽然在前段规定了间接代理之存在,但它侧重的是从间接代理向直接代理的转化,是一种“转致”规范。
2.第402条所言之“合同”概念,能否涵括仲裁条款
篇三：
合同法分则（案例题）
合同法分则（案例题）
甲公司委托乙公司销售其进口的电机。
乙公司会计王某了解到丙公司需要此种电机，遂前往丙公司，以乙公司的名义与丙公司签订了电机销售合同，约定乙公司先行交货，丙公司收货后三个月内缴清货款。
合同对交货地点没有明确约定。
电机销售合同签订后，丙公司书面通知乙公司发货，乙公司没有表示异议，并称自己是受甲公司委托销售电机。
乙公司按照合同的约定将电机以铁路运输方式交给丙公司。
电机交付后，在质保期内，因出现质量问题，影响了丙公司的正常使用。
丙公司以此为由，在收货三个月之后仍然拒绝向乙公司支付货款。
请综合分析、回答本案涉及的以下法律问题：
1.（XX，75）本案中的电机买卖合同属于（）。
A.有效合同
B.无效合同
C.效力待定合同
D.可撤销合同
【真题解析】本题考查委托合同。
委托合同，依《合同法》第396条规定，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
委托包括特别委托和概括委托。
特别委托是指委托人特别委托受托人处理一项或者数项事务，概括委托是指委托人概括委托受托人处理一切事务。
不论特别委托还是概括委托，受托人都应按照委托人的指示，在委托权限范围内处理委托事务。
受托人处理委托事务，可以以自己的名义进行，也可以以委托人的名义进行，法律并没有特别的规定。
本题中，甲公司委托乙公司销售电机，乙公司以自己的名义与丙公司签订了电机销售合同，并没有超出委托权限，故该电机买卖合同合法有效。
故选A项。
2.（XX，76）电机在运输过程中的风险由（）来承担。
A.甲公司
B.乙公司
C.丙公
D.王某
【真题解析】本题考查买卖合同的风险承担。
本题涉及买卖合同中当事人没有约定交付地点时的风险承担问题。
根据《合同法》第145条，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
《合同法》第141条第2款第1项规定，标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。
所以，本题选C项，风险由买受人丙公司承担。
3.（XX，77）关于电机的质量责任问题，下列说法正确的有（）。
A.可以由甲公司来承担责任
B.可以由乙公司来承担责任
C.应当由王某来承担责任
D.丙公司可以先选择乙公司来承担责任，如果乙公司不能承担责任，再选择甲公司承担责任
【真题解析】本题考查受托人以自己的名义与第三人订立合同的效力。
本题涉及受托人以自己的名义与第三人订立合同的效力的问题。
受托人以自己的名义与第三人订立合同分为两类：
一是受托人公开代理关系订立的合同；
二是受托人不公开代理关系订立的合同。
《合同法》第402条和第403条对这两类合同作出了不同的规定。
第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第403条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。
本题属于后者，即受托人不公开代理关系订立的合同。
乙公司以自己的名义与丙公司订立合同，后来乙公司虽然告知丙公司自己是受甲公司委托销售电机，但在订立合同时，丙公司并不知道甲乙之间的代理关系，因此，该电机买卖合同应属于受托人不公开代理关系的隐名代理。
根据上述《合同法》第403条的规定，丙公司可以选择受托人乙公司或委托人甲公司承担责任，但是丙公司选定责任承担人之后，就不能变更了。
所以AB项正确，D项不正确。
4.（XX，78）关于丙公司拒付货款，下列说法正确的有（）。
A.乙公司应当向甲公司披露出售电机给丙公司的事实
B.王某应当就丙公司拒付货款的事实向甲公司负责
C.乙公司只有在丙公司同意的前提下，才能将请求给付货款的合同权利转让给甲公司
D.甲公司如果直接请求丙公司给付货款，丙公司可向甲公司主张其对乙公司的抗辩
【真题解析】本题考查委托合同，受托人的义务，委托人损失的责任承担。
《合同法》第403条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主
张其对受托人的抗辩。
因此，乙公司由于第三人丙公司不支付货款，而不能对委托人履行交付货款的义务，此时乙公司应当向甲公司披露丙公司，并且委托人甲公司可以行使受托人乙公司对第三人丙公司的权利，而不需要征得丙公司的同意。
甲公司如果直接请求丙公司给付货款，根据“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩”，丙公司也可以向甲公司主张其对乙公司的抗辩。
所以，AD项正确，C项错误。
对于委托人损失的责任承担，《合同法》第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。
本题中，受托人乙公司在处理委托事务时，既无故意和重大过失，也无过错，更没有超越权限。
丙公司不支付货款，是因为委托人甲公司提供的货物出现质量问题，和乙公司无关。
所以，王某和乙公司都不需要就丙公司拒付货款的事实向甲公司负责。
B项错误。
【答塞】
篇四：
论合同中的无效代理
论合同中的无效代理
摘要：
社会主义市场经济的建立和完善，需要了解法律对社会经济发展起着的关键作用，由于法人和自然人之间的合法权益增强，所以有关合同订立的意识也变得越来越强，合同的订立已经成为人们日常经济生活中比较常见的一种做法，并且合同的订立将会保障当事人的合法权利，有效的推动经济社会的发展进步。
关键词：
合同无效代理法律效应
在社会生活中，存在大量无效的合同，这将损害当事人的权益以及利益，也会扰乱国家的正常秩序。
因而，加强对无效合同的了解和认识，能够提升公民以及法人的意识，这将有利于社会主义发展的建设和发展，也将对维护正常经济秩序做出重要贡献。
一、无效合同的概述
（一）无效合同的概念
无效合同主要是指合同经过双方的当事人同意，但是合同中的条款以及各项事由违反法律强制性规定，因而国家不能承认其有效性，所以不能承认、保护。
也就是说缺失法律效力。
所以无效合同在订立之初就没有任何法律效应。
（二）无效合同的种类划分
无效合同分为两部分，全部无效和部分无效，如果合同当事人订立的合同，其涉及的内容被法律和法规所禁止，形式要件也不符合法律规定，那么这份合同被定为全部无效。
但是如果合同没有履行法定手续就擅自的进行项目承包、购销非法物品、走私货物，合同也无效。
部分无效合同，主要指合同中的部分条款虽然违反法律、法律的规定，或者相关要件欠缺，但是没有影响法律条款的合同，比如一份购销合同，本来应该执行国家的定价但是没有执行，只能说该份合同中的部分条款无效，但是合同中的其他部分还受到法律的保护和约束。
（三）无效合同的特征
无效合同都具有以下特征：
1、无效合同具有违法性。
所说的违法性主要是指违法法律以及法规的强制性规定，违反国家的利益以及社会公共利益。
2、无效合同的不履行性。
不履行性主要是当事人在订立无效合同后，不受到合同条款的约束，法律也不具有保护合同内容的义务，当事人可以不根据合同依法履行其要承担的法律效应，合同的违约责任也将实效，因而合同被确立为无效。
履行合同的当事人因为合同取得的财产，需要全部奉还，如果不能马上返还，那么要折价补偿，恢复到合同没有履行的状况[1]。
3、无效合同始终无效，当合同被确认
无效后就可能会产生溯及力，那么合同从订立初期将会丧失法律约束力，以后也不能转化为有效。
4、无效合同当然无效，在合同订立的过程中，合同无须经过当事人的确立，法院或者仲裁机构都要依照法律规定，主动的审查合同，确认合同的无效，在实践过程，需要从以下几个方面审查合同。
①合同主体缺失法律法律资格，合法资格，主要是企业和其他经济组织作为合同的当事人，向国家授权相关的申请登记办理，这样才能取得法人资格或者从事经营活动；
个体的营业户作为合同主体当事人，要通过各项核准，登记才能取得营业执照，任何企业，无论其性质，都要在工商部门备案，当取得营业执照后，才能正常营业。
否则，就可以判定为主体不合格。
②合同的无效代理，合同当事人通过自己的代理人订立合同。
当代理人代订合同时，代理行为有效，才能对代理人产生效力。
这里说的有效代理，主要是指代理人根据委托人的授权范围以委托人的名义签订合同，但是如果待定合同的代理行为违背法律原则，那么订立的合同也将无法律效应，就是无效代理。
无效代理主要包含三类情况，第一，无代理权，就是没有经过授予就以他人的名义签订合同；
第二，代理权终止，就是代理期限已经结束，法律规定的代理事项以及完成，或者代理人已经被取消代理委托的资格；
第三，超越代理权限。
③合同内容违法情况有以下几种，第一，合同中标隶属于法律法规中禁止经营的项目。
比如，购销军火、武器、毒品等。
第二，合同中标注的数量、质量、价格中的设计范围违法国家的法律法规。
凡在法律、法规中涉及到的具体规定，当地人要根据规定签订合同。
第三、合同内的经营范围已经超过要求经营的范围，当合同被认定为无效合同后，那么将不会受到法律的保护，比如代销搞传销、零售商批发、无进口证件搞进出口相关贸易，都必须按照无效合同处理。
第四，合同中的各项内容违反国家的利益以及公共利益，比如销售一些不法的音像资料，伪劣产品，没有国家法律规定的压力容器、电表、火药等。
二、无效合同的法定事由
根据我国的法律规定，无效合同的法定事由包含以下几个方面：
第一，有一方运用欺诈、胁迫的方式订立合同，损害国家的利益；
第二，恶意的串通和损害国家、集体、第三人的利益；
第三，运用合法的形式掩盖所从事的非法事件；
第四，损害社会公众的利益；
第五、违反法律、行政、法规中的强制性规定[2]。
另外，以《民法通则》为根据，其中明确标明无民事行为能力的人实施或者限制民事行为能力的人一方将不能独立实施民事行为，实现的民事行为也将无效。
例如，当一个无民事行为能力的人，限制民事行为的人订立合同，但是其法律代理人没有追认，那么就能说明该合同的无效性，但是例外情况包含，获得利
益的合同与其年龄、智力、健康状况想一致订立的合同，将不会予以追认，合同也将产生其效率。
三、无效合同的处理方法
当合同被确认无效后，该份合同将会规定当事人的权利以及义务关系不受到法律保护。
在合同尚未有履行，可以暂停履行，如果正在履行，要立即终止。
所以，无效合同履行将不存在违约合同的问题，不能刚刚确认过合同的无效性后，就追究当事人的违约责任。
无效合同的处理也分为两个方面，第一，处理无效合同出现的财产后果；
第二，处理无效合同中的各项违法行为。
实践中，要分清楚合法分包与非法转包。
比如订立假合同、倒卖、利用合同买空卖空、转包渔利等，以上这些行为都是违法行为，对于违法行为要依法惩处，将非法所得的钱财，要及时上缴。
同时对情节严重的的要给予警告、惩罚、冻结等处罚，对于情节严重已经违法犯罪的行为要及时移送到公安和司法机关受理。
四、区分无效合同以及不成立合同
当对无效合同有一定了解后，需要区别无效合同与不成立合同，根据我国的经济法判定，没有明确的区分无效合同以及不成立合同的生效问题，但是由于经济合同的生效与成立之间有着本质的不同，由于合同是当事人的合意结果，所以需要表达出当事人的一种事实状态。
合同的无效主要与国家对已经成立的合同进行评价，能够反应出国家对合同的干预情况，合同不成立的处理结果将会与合同无效的处理结果有着截然不同的结果。
当合同被宣告不成立的情况下，过失方的当事人需要根据缔约过的责任制度，赔偿另外一方的利益，如果当事人已经做出履行，应该返还双方已经接受的履行。
合同的成立与民事责任有着密切关系，不会产生相关的法律责任，但是对于无效合同而言，不但需要追究其缔约过失责任，更要返还不当得利的民事责任，这将产生行政责任，甚至会引发刑事责任。
司法实践过程中区分合同成立和合同生效的意义，主要是避免将一些已经成立或者不具备生效的要件合同，这些合同都要当成无效合同；
但是对于仅仅由于条款不明的合同，如果通过解释或者根据法律采用不缺，可以促使合同完成，不但能够鼓励教育活动，还能进一步的降低财产损失，避免浪费。
结束语：
在了解和学习无效合同的过程中，对合同进行充分的了解，了解无效合同的相关
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