推荐张明楷传销犯罪的基本问题Word文档格式.docx

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　　大体可以肯定的是，《刑法修正案（七）》颁布之前以非法经营罪论处的传销行为，并不一定或者说并不必然具有骗取财物的性质。

　　一方面，根据相关规定，被禁止的传销行为并不以骗取财物为条件。

例如，前述国务院《关于禁止传销经营活动的通知》指出：

“自本通知发布之日起，一经发现有下列行为之一的，各级人民政府和工商行政管理、公安等有关部门，要采取有力措施，坚决取缔，严肃处理：

（一）将传销由公开转入地下的；

（二）以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的；

（三）假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的；

（四）采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的；

（五）其他传销和变相传销的行为。

”国务院2005年8月23日公布的《禁止传销条例》第2条规定：

“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

”该条例第7条规定：

“下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

”显而易见，这些规定所禁止的传销行为，并不以骗取财物为条件。

　　另一方面，在实践中以非法经营罪论处的行为，也不必然包括骗取财物的事实。

例如，1997年4月，郑某、李某夫妇以台湾华渝国际股份有限公司的名义在湖南长沙高新技术开发区成立了华良（长沙）实业有限公司，主要生产海豹油等产品并进行传销活动。

他们以按期返还高额红利的回报为诱饵，采取会员制网络传销形式，在全国范围内招募传销人员发展下线，传销境内企业生产的海豹油、目脑灵、减肥茶、神仙养生酒等产品。

被告人王某、杨某、甘某、方某等人也加入传销组织，并分别主管不同部门。

从1999年12月27日至2001年5月，该传销组织非法经营数额近3亿元人民币。

法院认定各被告人的行为构成非法经营罪。

⑵不难看出，本案被告人虽未实施骗取财物的行为，但依然构成非法经营罪。

类似的案件与判决并不少见。

　　由上可见，在《刑法修正案（七）》公布之前，之所以对传销行为以非法经营罪论处，并不是因为传销行为骗取了他人财物，而是因为传销这种经营方式破坏了经济秩序。

　　“近年来，传销也不再要求传销人员销售或者购买商品，只要求缴纳一定的‘入门费’取得入门发展下线的资格，并直接按照发展下线的人数获得报酬。

这种以发展的人头多少为基本计酬依据的传销方式，被形象地称为‘拉人头’。

目前‘拉人头’式的传销已经占到所有传销的90％以上。

……‘拉人头’传销，欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有‘经营活动’，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来了困难”。

⑶于是，《刑法修正案（七）》规定，在刑法第224条之后增加一条作为第224条之一：

“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；

情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

”据此，“骗取财物”成为该条规定的传销活动的基本特征或者构成要件要素。

甚至有人认为：

“骗取财物——这是传销活动的最本质特征。

传销活动的一切最终目的，都是为了骗取钱财。

”⑷于是，只有当行为人组织、领导的传销活动具备“骗取财物”的要素时，才可能成立组织、领导传销活动罪。

这便产生了本文所要讨论的三个基本问题。

　　第一，组织、领导他人实施传销活动，提供商品或者服务，不具备骗取财物的要素时（以下简称原始型传销活动），应当如何处理？

　　第二，组织、领导他人实施传销活动，骗取财物的（以下简称为诈骗型传销活动），是否仅成立组织、领导传销活动罪？

　　第三，组织、领导者之外的参与传销的人员（以下简称参与人员）应当承担何种刑事责任？

虽然，我可能不同意你所说的话，

但是，我将誓死捍卫你说话的权利！

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10第2楼

二、组织、领导原始型传销活动的刑事责任

“虽然国家明令全面禁止传销，但是传销活动仍然十分猖獗。

近年来，全国公安机关每年查获的传销案件涉案人数都在百万人左右。

一个传销个案，参与人员达几十万人，涉案金额可达几十亿”。

⑸例如，“全国著名的玛雅传销案，涉案人员达50万人；

震惊全国的301传销大案，传销人员涉及18个省市，有60多万人，涉案金额20多亿元；

而亿霖木业传销案骗取的资金则达上百亿元。

据初步测算，全国约有上千万人参与传销活动，吸收上千亿元的民间资金”。

⑹正是为了进一步打击传销活动，尤其是为了更有利于打击组织传销的活动，《刑法修正案（七）》增设了组织、领导传销活动罪。

　　但是，刑法第224条之一规定的传销概念的外延窄于国务院《禁止传销条例》所界定的传销概念的外延。

突出地表现在刑法第224条之一要求传销活动“骗取财物”，而国务院《禁止传销条例》所禁止的并不限于骗取财物类型的传销活动。

此外，国务院《禁止传销条例》第2条在规定传销概念时使用了“等方式”的表述，而刑法第224条之一没有使用“等方式”的规定。

值得思考的是，在传销方式不断演变，从传销“产品”向“资本运作”等名目转变，从收取入门费向“高额加盟”费转变，惩治传销活动面临的形势依然十分严峻的情况下，刑法就不需要“全面禁止传销”，只需要禁止“诈骗型传销活动”吗？

换言之，在诈骗型传销活动盛行的当下，原始型传销活动就无罪了吗？

答案显然是否定的。

　　首先，虽然当前的传销活动大多以骗取财物为目的，但不能据此认为当前和今后不可能存在原始型传销活动。

立法者与解释者都应当吸取以拐卖妇女、儿童罪取代拐卖人口罪的教训；

即使现实中行为人拐卖的对象几乎100％是妇女与儿童，也不宜人为形成处罚漏洞，将拐卖已满14周岁男性的行为排除在刑法规制之外。

基于同样的理由，即使当前的传销活动几乎100％属于诈骗型传销活动，也不宜将组织、领导原始型传销活动的行为排除在刑法规制之外。

况且，倘若只禁止欺骗型传销活动，原始型传销必然更为普遍。

　　其次，虽然诈骗型传销活动具有更为严重的法益侵害性，但不能据此认为原始型传销活动就不具有法益侵害性。

换言之，不能因为诈骗型传销活动危害更大，就认为原始型传销活动不具有可罚性。

更不能因为诈骗型传销活动危害更大，就认为原始型传销经营已经符合我国现阶段国情，因而不再属于禁止之列。

　　以曾经发生的案件为例。

2006年4月，被告人孙某与山东某公司签订合同，被该公司聘为副总经理，之后孙某便以该公司的名义开展非法传销活动。

2006年5月25日，孙某开始以会员制销售药酒。

其销售方式为：

消费1000元为一单，购买价值分别为1000元、3000元、5000元、1万元、2万元的药酒，可以成为相应等级的会员。

成为会员的同时，介绍另一人加入并成为会员，可以自购买货物第二日起开始返利，返至购买货物金额的两倍为止。

介绍人根据其会员级别，还可以分别拿到被介绍人报单金额的不同比例的提成。

参加的会员销售量达到一定数额，可以得到奖励。

为了大量吸收会员，孙某又设立“物流商”，“物流商”可以从其发展的会员报单款中领取5％的提成。

经鉴定，自2006年5月18日至2006年7月5日，孙某非法经营数额共计1009.044万元。

法院经审理认为，孙某的行为构成非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币40万元。

⑺显然，倘若这样的案件发生在《刑法修正案（七）》公布之后，就不可能将其认定为刑法第224条之一规定的组织、领导传销活动罪（因为不具备欺骗财物的要素），只能以非法经营罪论处（仍然符合非法经营罪的构成要件）。

　　概言之，在《刑法修正案（七）》公布之后，由于组织、领导原始型传销活动的行为，并不具备刑法第224条之一所要求的“骗取财物”的要素，不能认定为组织、领导传销活动罪；

又由于这种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。

　　与之相关联的问题是，如果原始型传销行为同时触犯其他犯罪的，应当如何处理？

答案应是从一重罪论处。

例如，行为人非法传销伪劣产品的，其传销行为就是销售伪劣产品的行为，由于只有一个行为，仅成立想象竞合犯，从一重罪论处。

因此，最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》作出的“实施上述犯罪（即因实施传销行为构成非法经营罪的情形——引者注），同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，对于处理原始型传销活动案件，依然是有效的、合适的。

38第3楼

三、组织、领导诈骗型传销活动的刑事责任

在刑法第224条之一将“骗取财物”作为诈骗型传销活动的要素之后，对组织、领导诈骗型传销活动的行为，是否只能以组织、领导传销活动罪论处呢？

回答是否定的。

　　可以肯定的是，以传销为名骗取财物的行为，完全可能构成更重的诈骗犯罪（主要是集资诈骗罪）。

一方面，不法分子在集资诈骗的过程中采用传销的模式诱骗他人钱财的案件并不少见；

另一方面，在传销过程中，以销售林地、墓地等名义，以高利率、高回报为诱饵吸引社会公众投资，将非法募集的资金据为己有的案件也并不陌生。

例如，2006年12月，徐某与王某经过预谋，虚拟网上电子基金，欲通过出售美元骗取资金。

他们先找到了电子基金网络蓝本，并租用美国服务器，然后指使闫某编制“美国科技基金”网站。

随后，徐某、王某在该网站最高端根节点，虚构美金150万元，承诺投资100至1000美元者，可得50次返利，每天可得投资额的4％，总计可获投资额的200％；

投资1100至3000美元者，可得50次返利，每天可得投资额的5％，总计可获投资额的250％；

投资3100至5000美元者，可得50次返利，每天可得投资额的6％，总计可获取投资额的300％,被告人还许以“推荐红利奖”、“推荐培育奖”等鼓励投资者发展下线。

从2006年12月中旬至2007年1月，徐某在杭州、宁波、绍兴、镇江等地通过他人发展投资者，伙同王某、闫某从被害人处共计骗取资金人民币888.5万余元。

某市中级人民法院判处徐某死刑，缓期2年执行，判处王某无期徒刑、闫某8年有期徒刑。

⑻由于刑法第224条之一基本上是对以传销为名的诈骗犯罪案件的描述，所以，上述行为也符合刑法第224条之一的构成要件。

　　但是，对上述构成集资诈骗罪的行为仅以组织、领导传销活动罪论处，明显不当。

　　其一，集资诈骗罪法定最高刑为死刑，而组织、领导传销活动罪的法定最高刑为15年有期徒刑。

倘若将以其他方式实施集资诈骗的行为以集资诈骗罪论处，将以传销方式集资诈骗的行为以组织、领导传销活动罪论处，明显违反刑法的公平正义性。

况且，在传销活动日益猖獗、需要严厉禁止的当下，立法机关不可能反其道而行之，对利用传销方式的集资诈骗行为规定较轻的法定刑。

可以肯定的是，倘若上述徐某集资诈骗案发生在《刑法修正案（七）》公布之后，对徐某仅以组织、领导传销活动罪论处，最高处15年有期徒刑，就明显不合适。

　　其二，在《刑法修正案（七）》公布之前，司法机关是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营、诈骗、集资诈骗等犯罪追究刑事责任的。

尽管如此，立法机关不可能因为以往对传销活动的定罪不一，就将组织、领导传销活动（或者传销组织）的行为一刀切，规定为一种中间程度的犯罪。

根据正义的基本要求，对相同的行为应当作相同的处理，对不同的行为应当作不同的处理。

原始型传销与诈骗型传销虽然外表相同，但其侵害的法益不同，违法性不同，不能作相同处理。

所以，刑法第224条之一并不是根据手段的相同性将以传销为手段的诈骗犯罪统一于组织、领导传销活动罪中。

　　其三，不能认为刑法第224条之一与规定集资诈骗罪的第192条、规定普通诈骗罪的第266条是特别法条与普通法条的关系，进而对以传销方式实施诈骗的案件适用特别法条以组织、领导传销活动罪论处。

　　一方面，倘若认为刑法第192条是普通法条、刑法第224条之一是特别法条，根据特别法条优于普通法条的原则，对以传销方式非法集资诈骗的案件，就只能认定为组织、领导传销活动罪。

如上所述，这明显违反了刑法的公平正义性。

那么，能否认为刑法第224条之一是普通条款、第192条是特别条款，进而适用刑法第192条呢？

回答也是否定的。

因为刑法第192条所规定的集资诈骗罪并无手段限制，而刑法第224条将诈骗的手段限制为传销方式，故不可能认为刑法第192条是刑法第224条之一的特别条款。

⑼概言之，如果认为以传销方式集资诈骗的行为同时触犯集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪，又要得出维护刑法的公平正义性的结论，就必须认为刑法第224条之一与刑法第192条之间不具有特别关系。

既然如此，就不能认为刑法第224条之一的处罚对象是集资诈骗行为。

　　另一方面，诈骗型传销活动，也可能符合普通诈骗罪的构成要件。

如果认为刑法第224条之一处罚的是特别的诈骗行为，亦即刑法第224条之一与刑法第266条是特别关系，那么，根据特别关系的处理原则以及刑法第266条“本法另有规定的，依照规定”的规定，对以传销方式诈骗他人财物的案件就只能认定为组织、领导传销活动罪，而不可能从一重罪处罚。

可是，普通诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑，组织、领导传销活动罪的最高法定刑为15年有期徒刑，这便损害了刑法的公平正义性。

易言之，如果认为以传销方式诈骗的行为同时触犯诈骗罪与组织、领导传销活动罪，又要得出维护刑法的公平正义性的结论，也必须认为刑法第224条之一与刑法第266条之间不具有特别法条与普通法条的关系。

既然如此，就不能认为刑法第224条之一的处罚对象是诈骗行为本身。

　　由上可见，只有认为刑法第224条之一处罚的不是诈骗（包括集资诈骗等）行为本身，才能得出公平正义的结论。

　　本文认为，刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。

　　首先，《关于〈中华人民共和国刑法修正案（七）〉（草案）的说明》指出：

“当前以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定，危害严重。

目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。

为更有利于打击组织传销的犯罪，应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定。

”不难看出，《刑法修正案（七）》的宗旨就是处罚组织、领导诈骗型传销活动组织的行为。

　　其次，笔者注意到，2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4条规定：

“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

”但2008年12月22日的《刑法修正案（七）“草案”》第4条改为：

“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者不断发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；

”将组织、领导的对象由“传销组织”改变为“传销活动”，看似导致了传销立法模式的变化，但在现行规定之下，依然能够认为刑法第224条之一所处罚的是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。

一方面，传销活动与传销组织具有密切的直接关联，因为实施传销活动的主体，必然是一个传销的网络组织。

一两个人不可能实施传销活动，传销活动越多，传销组织便越大，反之亦然。

所以，将组织、领导诈骗型传销活动，理解为组织、领导诈骗型传销组织不存在障碍。

另一方面，诈骗型传销活动，事实上没有传销活动，只是一个以传销为名的组织而已。

因此，组织、领导诈骗型传销活动其实就是组织、领导诈骗型传销组织。

　　再次，从逻辑上讲，将刑法第224条之一规定的组织、领导传销活动罪的处罚对象，解释为组织、领导诈骗型传销组织，不至于不当缩小刑法对传销活动的处罚范围。

例如，倘若按照字面含义，认为只有被组织者、被领导者客观上已经实施了诈骗型传销活动时，组织者、领导者才成立组织、领导传销活动罪，那么，对非法设立诈骗型传销组织的行为充其量只能作为组织、领导传销活动罪的预备犯加以处理，而不能将其作为实行行为予以处罚，这与我国严惩传销犯罪的立法宗旨不相符合。

⑽反之，如若将刑法第224条之一理解为对诈骗型传销组织的组织、领导行为的处罚，非法设立诈骗型传销组织的行为便成为组织、领导传销活动罪的实行行为，从而有利于禁止传销组织。

　　最后，笔者认为刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为，涉及如何理解法条中的“骗取财物”这一要素的性质问题。

本文认为，“骗取财物”是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立组织、领导传销活动罪（如果行为人组织、领导的是原始型传销活动，则不可能成立组织、领导传销活动罪）。

作为显示诈骗型传销组织（或者活动）特征的“骗取财物”这一要素，并不要求现实地客观化。

　　接下来需要讨论的是，组织、领导他人实施诈骗型传销活动，骗取财物，传销活动本身构成普通诈骗或者集资诈骗等罪的，应当如何处理呢？

本文倾向于按照想象竞合犯从一重罪论处。

对此有以下几点需要说明。

　　其一，从现实来看，组织、领导诈骗型传销组织与骗取财物，其实是一个行为。

换言之，成立诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取他人财物的行为。

既然如此，就应认为这种情形属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。

诚然，从理论上说，行为人仅设立了诈骗型传销组织，还没有实施骗取财物的行为，也成立组织、领导传销活动罪。

但事实上，设立诈骗型传销组织的过程，必须也是骗取他人财物的过程。

因此，设立诈骗型传销组织的行为不同于设立恐怖活动组织与黑社会性质组织的行为。

就后者而言，即使没有具体实施任何犯罪活动，也可能认定行为人设立了恐怖活动组织或者设立了黑社会性质组织；

但就前者而言，设立诈骗型传销组织的行为就是骗取财物的行为。

　　其二，笔者注意到，《关于〈中华人民共和国刑法修正案（七）〉（草案）的说明》指出：

“经同有关部门研究，建议在刑法中增加组织、领导实施传销行为的组织的犯罪，对实施这类犯罪，又有其他犯罪行为的，实行数罪并罚。

”但是，这是针对2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4条的规定而言的。

亦即，《刑法修正案（七）“草案”》第4条规定的是组织、领导传销组织罪，而通过后的《刑法修正案（七）》第4条即刑法第224条之一规定的是组织、领导传销活动罪，不再是《刑法修正案（七）“草案”》的第4条。

故《关于〈中华人民共和国刑法修正案（七）〉（草案）的说明》中关于数罪并罚的说明，不再适用于刑法第224条之一。

换言之，对刑法第224条之一所规定的组织、领导传销活动罪的基本性质的理解，虽然可以部分地回到《刑法修正案（七）“草案”》第4条上来（即处罚对象仍为组织、领导行为本身），但刑法第224条之一并不只是详细描述了诈骗型传销组织的具体特征，而是对《刑法修正案（七）“草案”》第4条作了部分实质修改（即不实行数罪并罚）。

法定刑的修改就说明了这一点，而且通过后的刑法第224条之一删除了原草案中关于“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定。

　　其三，刑法第294条规定的组织、领导黑社会性质组织罪的法定最高刑为10年有期徒刑。

倘若对组织、领导诈骗型传销组织并骗取财物的实行数罪并罚，意味着对组织、领导诈骗型传销组织行为本身就可能处15年有期徒刑，意味着诈骗型传销组织本身的危害性重于黑社会性质组织的危害性，这恐怕是难以令人赞同的。

　　其四，认为刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为，同时主张当该行为触犯诈骗犯罪时按想象竞合犯处理，并无矛盾。

因为如前所述，组织、领导诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取财物的行为，属于典型的一行为侵害数法益、触犯数罪名的想象竞合犯。

如同盗窃罪的处罚对象是侵犯财产的行为，但盗窃行为同时触犯了故意杀人罪时成立想象竞合犯一样（反之亦然）。

⑾另一方面，由于刑法第224条之一中的“骗取财物”只是显示诈骗型传销组织（或者活动）特征的要素，所以，既不应认为以传销手段骗取财物的行为一概包含在组织、领导传销活动罪中，也不应认为以传销手段骗取财物的行为一概另成立新罪。

概言之，认为组织、领导传销活动