事实劳动关系若干问题的探讨黄彩相Word格式文档下载.docx

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三、如何认定事实劳动关系的终止与解除以及解除时给付经济补偿金的标准问题。

一、事实劳动关系的内涵及外延

首先，我们需要来认识一下事实劳动关系的内涵与外延。

所谓事实劳动关系是劳动关系的一种表现形式，确立其内涵的目的在于明确劳动双方处于该特定情形下的权利、义务。

对于事实劳动关系的内涵与外延，理论、实践界有不同的看法：

有观点认为事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成从属性劳动、但不符合劳动合同成立的法定要件的劳动力使用与被使用的关系。

该观点将事实劳动关系的外延限定于无书面形式的劳动合同而形成的、无效劳动合同而形成的以及双重劳动关系而形成的等三种情形。

[iii]也有观点认为事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。

[iv]还有观点认为事实劳动关系是指用人单位与劳动者未订立书面劳动协议，但双方已行使劳动权利、履行劳动义务的一种劳动关系。

[v]台湾学者黄越钦则将事实劳动关系界定为无劳动契约或无有效之劳动契约，而为劳务之给付，此中情形于劳动契约失效时最为常见。

在事实关系存续期间，双方权利义务适用一般有效存在之劳动关系之规定，劳工得请求相当之报酬或当地市场之报酬，但并无继续履行劳务之义务。

[vi]

首先，事实劳动关系应当符合劳动关系的本质属性，即劳动者提供劳动的从属性及有偿性。

劳动关系是雇佣关系经社会化发展演变而来，但已逐渐成为一典型、独立的法律关系，从属性乃劳动关系的最大特色。

[vii]此种从属性主要是指劳动者在提供劳动时需接受用人单位合理的指示命令及遵守用人单位的规章制度，该从属性也是劳动关系与劳务关系之间的最大区别所在。

虽然，劳务关系中经常会出现受雇人需要接受雇主的指示，但其目的仅在于使自己的劳动成果更好地满足接受劳务一方当事人的目的，且这种接受指示命令的频率、方式及必需性都远不及劳动关系中所反映出来的。

此外，劳动者提供劳动的目的在于获得工资性的劳动报酬，且劳动者获得该劳动报酬与劳动者的劳动效益之间并非必须构成对价。

这里需要说明的是劳动关系还具有与劳务关系所不同的其他特征，比如主体范围不同、劳动待遇不同等，但这些不同之处均来源于劳动关系的从属性。

劳动关系的主体范围小于劳务关系乃是国家政策的取向、经济发展的需要，原因在于劳动关系下各方所要承受的社会性义务范围大于劳务关系，尤其是用人单位。

而劳动待遇是劳动者在提供劳动时所承受的从属性而获得的“社会性补偿”。

因为在劳动关系中，劳动者自行决定的自由权受到了一定的压抑，且是为用人单位之目的而付出劳动。

其次，事实劳动关系是非因书面、口头劳动合同而建立的劳动关系，而是劳动双方以劳动力使用之事实状态而确立的。

我国《劳动法》第16条及第19条规定了劳动双方应当以书面形式建立劳动关系，某些观点认为若未以书面形式建立的劳动关系即为无效劳动关系。

笔者认为《劳动法》第16条及第19条规定并非指建立劳动关系的建立只能采取书面形式，若仅从条文的文本语义角度来理解而认为未订立书面劳动合同的劳动关系归于无效显然有悖劳动法的私法本质，也违背了劳动法系为保护处于相对弱势的劳动者的利益而存在的前提。

故应当将上述劳动法的规定认定为倡导性的规范，而非强制性规定。

这里需要注意的是在实践中，劳动争议双方往往可能否认双方曾对存在的劳动关系进行过口头约定，且在认定双方之间存在口头约定之事实显得较为困难，但这都不足以构成我们否认口头劳动合同存在的合理理由。

最后，应当将无效劳动关系有限度地纳入到事实劳动关系范畴之中。

目前对于未订立或未续订书面劳动合同而建立的劳动关系以事实劳动关系来处理没有太大争议，但对于无效劳动关系是否因此形成事实劳动关系尚有不同理解。

肯定者以劳动力一旦付出则无法恢复到原始的状态、不当得利制度难以满足对劳动者特别社会保护的必要性相协调等为由，认为应当适用事实劳动关系来处理无效劳动关系双方之间的相关纠纷；

[viii]否定者则以无效的劳动合同自始无效、事实劳动关系也应有效等为由，认为不应当适用事实劳动关系处理。

[ix]

我国劳动法及有关法规规定了违反法律行政法规规定的合同、采取欺诈胁迫方式订立的劳动合同、内容显失公平的劳动合同等归于无效，同时也确立了对劳动者已经履行的无效劳动合同，劳动者仍获得请求相应劳动报酬及劳动待遇的权利。

[x]笔者认为，界定无效劳动合同是否纳入事实劳动关系之中，需要综合保护劳动者已经提供从属性劳动时应获得相应利益之必要性与任何一方不得因自身的过错行为而获利之法律原则两个方面。

也就是说，应当分清导致劳动关系无效的原因、是否已经实际履行以及导致无效的责任归属而有选择地适用事实劳动关系来处理。

1、对于违反法律行政法规规定的合同，应当考察该规定的意旨是为了保护劳动者的权益而限制用人单位行为的还是为约束、限制劳动双方行为。

前者情形下可以适用事实劳动关系处理，否则容易使得用人单位因违法行为而获得其本应对劳动者提供特殊劳动待遇或保护的义务之减免，除非尚不存在该义务履行的条件。

后者情形下，不能适用事实劳动关系来处理。

比如双方约定的劳动给付行为违法或者违反公共利益、国家利益以及善良风俗的，对此双方之间的关系无须予以特别保护；

2、欺诈或者胁迫订立的劳动合同，应当分清是欺诈或胁迫方是用人单位还是劳动者。

我国劳动法律制度将此类劳动合同非以可撤销劳动合同来对待而赋予绝对无效之后果，这对于劳动者的保护并非有利。

虽然有关规定也确立了劳动者此时可以要求获得因用人单位原因导致合同无效给其带来的损失的赔偿，[xi]但此时劳动者证明该无效劳动合同给其造成的具体损失以及司法实践认定该损失与用人单位导致合同无效的行为之间的因果关系方面均存在很大障碍。

因此，如果可归因于用人单位的，则适用事实劳动关系来处理；

如果归因于劳动者的，无须以事实劳动关系来处理。

3、内容显失公平的，应当将已按照不公平条款履行的一方请求对方给付相应待遇的纠纷列入事实劳动关系之中，但用人单位不得因此要求劳动者强制履行提供劳动的义务。

此时的劳动待遇之标准应当比照公平待遇之情形下应当采取的相应标准。

综上所述，笔者认为事实劳动关系是指双方虽无有效的劳动合同，但双方之间已经实际发生从属性劳动的有偿提供与接受的事实状态。

其表现形式主要是自始未订立劳动合同、原劳动合同期限届满后未续订劳动合同的情形以及特定情形下之无效劳动合同。

在实践中，判断双方是否存在事实劳动关系可以从双方提供的工资单、有关员工身份的登记表以及有关双方地位的称谓，比如名片等形式上作一初步判断。

然后，根据双方已实际履行的劳动给付行为的特征、一般社会习惯等综合予以认定。

二、事实劳动关系的期限

对于事实劳动关系的期限，国外的立法例一般采取以不定期劳动关系来处理且赋予劳动双方可随时预告解除的权利。

如《日本民法典》第627条规定：

（一）当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告；

第629条规定：

（一）雇佣期间届满后，受雇人继续服其劳务，故用人知之而不述时，推定为以和前雇佣同样的条件，继为雇佣。

但是，各当事人可以依第六百二十七条的规定，提出解约申告。

[xii]《瑞士债法典》第三百三十五条规定：

未定期限的劳动合同，双方随时可以要求解除合同。

[xiii]《意大利民法典》第2118条规定：

对于未确定期限的劳动契约，任何一方都享有在按照“行业规则”、惯例或公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除契约的权利。

[xiv]《法国劳动法典》第122－4条规定：

不定期的雇佣合同，只要遵守下列规定，签订合同的双方的任何一方都可予以终止。

[xv]从上述规定可以看出，上述国家法律是将事实劳动关系的期限被界定为不定期。

我国最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行合同。

一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

劳动部《关于对事实劳动关系解除是否应当支付经济补偿金问题的复函》（劳动部249号文）指出：

司法解释规定中的“终止”是指劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。

一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。

最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》征求意见稿第二十一条规定：

用人单位与劳动者为没有确定期限的口头劳动合同，双方当事人可以随时解除事实劳动关系，用人单位提出解除事实劳动关系，劳动者请求给予经济补偿的，人民法院应当支持。

《北京市劳动合同规定》第23条规定用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。

双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于一年。

第45条第1款规定：

劳动合同期限届满因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同，当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于一年。

从上述规定可以看出，《司法解释》第16条规定及劳动部249号文的规定都是将未续订劳动合同时所建立的事实劳动关系确定为不定期劳动关系，而《北京市劳动合同规定》第23条，第45条则赋予了劳动者在一定限度下确立双方劳动期限的权利。

笔者认为，根据我国劳动力市场供大于求的特征、劳动者权利保护意识淡薄、工会组织功能缺失以及劳动者与用人单位之间力量对比悬殊等，应当确立用人单位有与其建立劳动关系之劳动者订立书面劳动合同的义务以及承担对因劳动者原因未订立或续订劳动合同之事实的证明责任，这样也有利于规范我国劳动力市场秩序。

因此，在认定事实劳动关系期限时不应当简单地将之归于不定期劳动关系之中，应当赋予人民法院在不同情形下，根据双方的过错责任及工作岗位、用人单位需求等情况综合认定该期限的长度，笔者建议：

若因可归责于劳动者之事由而未订立或未续订劳动合同的，则属于不定期劳动关系；

若因可归责于用人单位之事由致使双方未订立或续订劳动合同的，则可以根据劳动者的工作内容、工作岗位特征、用人单位聘用员工的一般期限以及劳动者此时的要求等因素由法院综合酌定该事实劳动关系的合理期限，而不得认定为不定期劳动关系；

若因双方共同原因导致未订立或续订劳动合同的，则按各自过错程度依照因用人单位原因时的处理规则来比例确定事实劳动关系的期限。

如此规定能够督促用人单位在特定情况下及时与劳动者订立书面劳动合同，也能够防止用人单位为规避今后可能发生的义务而故意不订立劳动合同而导致双方劳动关系处于不确定状态。

在探讨了事实劳动关系期限之后，这里需要考虑的一个问题就是如何认定用人单位提前通知终止事实劳动关系的义务。

《北京市劳动合同规定》第40条规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或续订劳动手续。

第47条规定用人单位没有按照上述规定期限通知的，则应当支付劳动者赔偿金（实践中有时称“代通知金”），即每延迟1日，以上月日平均工资的标准支付劳动者一日的工资。

上述规定同样适用于事实劳动关系，但由于事实劳动关系期限尚不明确，导致在适用上存在一定的障碍。

笔者认为，应当结合上述对事实劳动关系期限的认定与用人单位向劳动者提出的意思表示内容来认定：

1、在属于不定期劳动关系情形下，若用人单位要求即时终止劳动关系的，应当支付赔偿金；

若用人单位要求于一定期限后终止双方劳动关系的，可以不支付赔偿金。

2、在事实劳动关系应不被确定为不定期劳动关系时，若用人单位给予劳动者合理的期限的，可以不支付赔偿金；

若随即要求劳动者离开的，应认定为单方解除劳动关系，且视劳动者离职时间与用人单位意思表示送达劳动者的时间差距确定是否支付赔偿金。

但上述二种情形下，用人单位若以其他事由解除双方事实劳动关系的，依照劳动合同的解除处理。

这里需要了解的是《北京市劳动合同规定》第46条规定了在事实劳动关系的情形下，用人单位给劳动者造成损害的，应当支付赔偿金。

但对于该条规定赔偿金是否与第47条规定的赔偿金乃同一意思的问题，并未作出明确规定，笔者认为，未提前通知的赔偿金在于因用人单位终止事实劳动关系时未给予劳动者寻找另一工作单位所需必要时间而给予劳动者的赔偿，计算依据即为劳动者的工资。

第47条的规定与有些国家给予终止前的劳动者一定期限予以寻找工作而照发工资的规定相一致，但第46条的规定系针对因未订立合同或者未续订合同造成的劳动者损害的赔偿问题。

三、事实劳动关系的终止或解除

劳动法及相关的劳动法规、规章中关于劳动合同解除的条件均适用于事实劳动关系。

但《司法解释》第16条的规定对于劳动者的权益保护甚是不利。

笔者认为，在我国目前劳动力市场力量对比非均衡、社会保障体系不健全的情况下，应当排除用人单位在因其原因导致产生事实劳动关系时终止劳动关系的权利。

下面针对事实劳动关系的经济补偿问题作一分析。

由于事实劳动关系同样应适用劳动法及相关规定。

关于解除劳动关系的经济补偿金制度。

《劳动法》第28条规定了用人单位依据《劳动法》第24、26、27条规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

《司法解释》第15条规定了用人单位迫使劳动者解除劳动合同的，也应当支付经济补偿。

《北京市劳动合同规定》第38条规定：

用人单位依据本规定第29、31、32条规定解除劳动合同的，应当按照规定给予劳动者经济补偿。

依据该规定第31条第一项规定解除劳动合同的，还应当依照规定支付医疗补助费。

劳动者依据该规定第35条规定第二项规定解除劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位连续的工作年限每满一年给付劳动者一个月工资的经济补偿金。

该规定第45条规定了在事实劳动关系情况下，双方协商解除劳动合同的，应当支付经济补偿金，但劳动者要求解除劳动关系的，用人单位可以不支付经济补偿金。

《关于贯彻执行<

中华人民共和国劳动法>

若干问题的意见》第36条规定了劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付经济补偿金。

国家另有规定的，可以从其规定。

该意见第39条规定了用人单位依据《劳动法》第二十五条规定解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。

该意见第40条规定了劳动者依据《劳动法》第三十二条第一项规定解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金。

另外劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对解除劳动合同的经济补偿问题作了详细的规定。

从上述的规定可以看出，非因劳动者过错而导致劳动合同解除的，用人单位应当支付经济补偿金。

至于经济补偿金的法律性质以及功能应如何界定。

理论界观点不一，在实践处理上做法也不统一。

一种观点认为，经济补偿金系用人单位因劳动合同终止所负的经济补偿义务，包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿，这种补偿是对劳动者未来生活的一种保障，使劳动者在失去工作后生活不至于发生困难。

因此，经济补偿金可以看作被解雇劳动者的“离职补贴”，是劳动者过去对用人单位已作出的贡献，具有劳动合同之伦理功能。

其理由是用人单位解除劳动合同的，除了是由于劳动者的过错造成的以外，不论用人单位是否有过错，其均需支付经济补偿金，而且劳动者因用人单位的过错而迫使解除劳动合同的，用人单位也需要支付经济补偿金。

[xvi]该观点主要从现有经济补偿金制度规范中所体现的适用条件及标准中归纳而得。

另一种观点认为经济补偿金的性质应当是对劳动者期待利益丧失的补偿，并且提出经济补偿金的确定标准应当以劳动合同的剩余期限为依据，且对劳动合同期满终止的情形不应支付经济补偿金。

其理由是将经济补偿定性为一种劳动贡献的补偿是有缺陷的，因为劳动者对用人单位是否贡献，只能由用人单位自己判断，不同的劳动者之间是不相同的。

而且如果经济补偿是对劳动者劳动贡献的补偿，则当劳动者造成用人单位损失的情况下，其应得到经济补偿与其造成的损失之间无疑应当相互抵消。

[xvii]该观点乃将经济补偿金视为用人单位违约的经济制裁。

还有观点认为，经济补偿金是在用人单位依法行使解除权的过程中由劳动立法课以用人单位的强制性义务，可看作是用人单位对先前转嫁给劳动者经营风险的公平责任分摊，而不是对所有承担就业风险的劳动者的补偿。

[xviii]该观点对于解释因经济性原因导致劳动关系解除之情形，但对于其他情形的说服性显得较弱。

我国台湾地区学者黄越钦则认为资遣费（即我们所指的经济补偿金）有双重性质，在不可归责于劳雇双方当事人之事由时，资遣费乃是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受解雇劳工之“离职补贴”，具有劳动契约之伦理功能。

惟因可归于雇主之事由而劳工被迫辞职时，其资遣费之性质则有民事违约制裁之意义，同时并不排除劳动另有损害时，赔偿请求权之行使。

至于因可归责于劳工之事由时，无资遣费之保护，则衡诸上原则，自属当然。

同时认为因为经济性原因裁员的，是考虑到技术革命和解雇保护之矛盾，才以给予资遣费作为保护劳工之规定，因此其资遣费带有退职补偿之意义。

[xix]该种观点体现了利益平衡的思想，值得借鉴。

笔者认为，在界定经济补偿金的法律性质时应当考虑以下两对因素：

一是社会负担与用人单位负担的状况对比情况；

二是劳动者贡献与用人单位经营风险的衡量。

用人单位与劳动者之间的秩序是社会秩序的重要表现之一，但同时也是经济秩序的一种表现形式。

如果劳动者丧失了原有的劳动机会，容易使之成为社会的负担，但若此时一概不允许用人单位将某些员工辞退，对用人单位也是一种负担，而且该负担容易转嫁给社会。

一般情况下，劳动者在劳动存续期间对用人单位作出的贡献是不可否定的，但也不否定用人单位提供劳动者锻炼机会、工作环境所作出的贡献。

因此，应当在一定程度上允许用人单位有条件地转嫁经营风险，即在承担相应的经济补偿金的情况下将特定劳动者辞退。

因而，经济补偿金系一种社会利益需求平衡的结果，应当视为由用人单位承担的、非因劳动者过错产生的、有限的社会性保障责任。

[xx]其计算标准应当综合考虑劳动者对该用人单位的服务年限以及所付出的贡献，但并非等同于对该劳动者贡献的补偿。

这里需要明确的就是解除劳动关系的经济补偿金计算标准受到劳动者在用人单位的工作年限与前十二个月的平均工资之数额两因素的影响，而这两个因素在事实劳动关系状态下显得较为不明确。

从劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之规定、《司法解释》以及《北京市劳动合同规定》中关于经济补偿金的计算标准之规定可以看出：

在双方协商解除劳动合同或者因劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的两种情形下，劳动者可获得的经济补偿金最高数额为劳动者十二个月的工资。

实际上是对非因用人单位原因导致合同解除时，对经济补偿金的给付标准进行一种衡平性的修正，从而衡平了用人单位与劳动者之间的利益保护。

对于事实劳动关系的工作年限问题，应当结合上述对事实劳动关系期限的认定规则来确定。

尤其是在原劳动合同期限届满后未续订而建立的事实劳动关系的情形下，计算劳动者工作年限时应当将原劳动合同期限计算在内。

这也就是说在事实劳动关系中，劳动者对原劳动合同期限所具有的期限利益同样受到保护。

至于工资数额标准认定问题，应当根据用人单位实际给付的工资报酬情况、该单位的工资水平来认定，而不得简单地以本市最低工资标准或企业年度平均工资水平作为给付标准，除非双方均无法提供其工资水平，也无法确定用人单位的相应工资水平。

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[i]在理论界有观点认为未书面订立的劳动合同应当认定为无效。

[ii]最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：

劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。

[iii]林嘉：

《劳动合同若干法律问题研究》，载于《法学家》第2003－6期第65页。

[iv]李居鹏：

《论事实劳动关系下的劳动者如何维权》，载于《综合来源》第2004－10期第516页。

[v]李桂兰、苏代平：

《谈谈事实劳动关系纠纷案件的审理》，载于《劳动争议案件调研专刊》，第56页。

[vi]黄越钦：

《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月第一版，第87页。

[vii]黄越钦：

《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月第一版，第86页。

[viii][德]W.杜茨：

《劳动法》，张国文译，法律出版社，2003年第5版，第47－48页；

黄越钦：

《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月第一版，第87页；

林嘉：

[ix]李桂兰、苏代平：

[x]《司法解释》第十四条：

劳动合同被确若无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

《北京市劳动合同规定》第二十二条第三款：

劳动合同被确认无效，劳动者已经履行劳动合同的，用人单位应当支付相应的劳动报酬，提供相应的待遇。

[xi]劳动部《违反<

劳动法>

有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条：

用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失：

（二）、由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的。

[xii]王书江译：

《日本民法典》，中国法制出版社，2000年4月第一版第114页

[xiii]吴兆祥等译：

《瑞士债法典》，法律出版社，2002年11月第1版，第92页。

[xiv]费安玲译：

《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年版，第526页。

[xv]《外国劳动法选》第四辑，劳动人事出版社，1989年版，第191页。

[xvi]广州市中级人民法院民一庭：

《变更与解除劳动合同纠纷的若干问题》，载于《法庭》2005年第3期，第17页。

[xvii]黄宁：

《劳动合同若干实践问