著作人格权保护的比较分析与中国经验Word文档格式.docx
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[6]因为欧洲著作权制度将著作人格权视为著作权法的不可分割的一部分;
而普通法国家，特别是美国，它们在传统上往往依托普通法上隐私或侵权法的概念来予以保护。
[7]
过去20多年以来，成文法上的著作人格权制度已经为一些普通法国家所采纳，这些国家包括美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、新西兰，[8]因而有学者宣称，已经呈现出如下趋势：
“各国著作人格权法的差异不在于其实质内容层面，而在于概念层面。
”[9]但是，大陆法和普通法国家中的著作人格权仍然存在重要的区别。
以作品完整权的法律为例，即使是保护力度最大的普通法国家，其适用范围也“远远不及大陆法国家……在一些大陆法国家，作品完整权不仅保护作者能够禁止有损其声誉的歪曲、篡改作品的行为，也能禁止破坏作品完整所体现的精神利益方面”[10]。
法国和德国法都将XX修改作品的行为视为侵犯作品完整权的行为，而不考虑是否有损作者声誉。
[11]相反，美国反不正当竞争法和诽谤法下对作品完整权的保护，一般仅禁止有损作者声誉的修改行为。
我国知识产权法律规则移植于国际条约或不同发达国家的法律。
著作人格权保护的国际条约主要有《伯尔尼公约》第6条之二（作者）、《世界知识产权组织表演及录制品条约》第5条（表演者），我国分别于1992年和2006年加入了上述两个条约。
因此，我国著作权法的目标之一是履行国际条约。
我国著作权法传统上受大陆法国家影响，其著作人格权保护也同样如此。
与法国著作权法相似，我国法上的著作人格权也被认为是不同于著作财产利益的，是作者和艺术家不可转让的权利，即不能转让给第三人，也包括不能继承。
[12]即使作者去世之后，它们仍然与作者人格不可分离;
它们也永远受保护，不会与财产权一样进入公有领域;
而且，它们也被认为不受合理使用的限制。
[13]作为一种近乎不受限制的绝对权利，我国法上的著作人格权在作者与作品使用者之间产生了利益冲突，导致了作者和著作权人或被许可人之间的紧张关系，包括作者和作品复制件所有者之间的紧张关系;
还可能出现影响表达自由的寒蝉效应，因为当作者的著作人格权所涉之名誉系争议关键之点，诸如滑稽模仿者等创作者就很有可能担心被控侵权而进行自我审查。
2006年，在我国被引起广泛关注的一个案件就是例证。
[14]
我国著作权法的法律规则具有简约性，从法条本身来看不能解决上述问题。
因而，“研究法院所采纳的实际规则，才能挑开著作人格权的真正面纱。
这（对著作人格权的研究）非常必要”[15]。
本文试图探究我国成文法和司法意见中著作人格权的全貌。
除导论、结论之外，本文共分三部分。
第一部分主要解释我国著作权法的结构和著作人格权的基本特征，分析其如何协调作者和利益关系人之间的利益冲突，以实现著作权法的利益平衡原则。
第二部分集中分析法院如何运用这些原则解决具体著作人格权保护中作者与利害关系人之间的法律争议。
第三部分则阐释著作人格权保护的中国经验，以及中国经验在协调著作人格权保护和商业自由关系上所具有的积极价值，特别是对于采取激励理论为基础的著作权制度所具有的重要的理论和实践价值。
二、我国法上的著作人格权与法律移植
著作人格权制度所具有的公共利益因素在普通法和大陆法国家著作权理论中的侧重点并不相同。
大陆法国家的理论并不将作者权利与公众利益联系起来，[16]但是，著作人格权不仅通过保护作者体现在其创意表达上的人格来激励创作，而且也通过保护作者禁止歪曲、篡改其作品的方式来保护文化遗产。
（一）我国法对法国著作人格权的植入及其挑战
我国著作权法的诞生可视为清末法制改革的结果，也是在西方压力下为实现国家富强的重要举措。
[17]它受日本著作权法和欧洲大陆法的影响而产生。
[18]历史上，我国法对作者的著作人格权保护来源于大陆法国家，特别是受法国法的影响较大。
例如，最近围绕著作权法第三次修订案中是否规定追及权发生的争议就体现了法国法的影响。
追及权最早为法国于1920年所创设，也为伯尔尼公约和36个国家所承认，其目的在于保障视觉艺术家们能够从其作品价值的增值部分中获得足够的利益。
[19]但是，艺术品市场的扩张对于该权利的实施产生了严重的影响，该国著作权集体管理组织的运转是否完善也特别重要。
对于我国法而言，这可能是最重要的挑战。
著作人格权是从法国法院所裁判的案例中逐步发展起来的，其基本假设是：
作者“将其人格投入到世界的一部分，而遭受公众使用的检视”[20]。
欧陆法上著作人格权的兴盛与作者社会、经济地位的改善密切相关，也受自然法和创作浪漫主义理念的巨大影响。
不同于财产权，“著作人格权……是少数意图保护创造性天才的人格的权利束”，[21]因而法国法一般将这些权利视为人格性的、不可转让的、永久的权利，由作者或者其继承人依作者意愿而行使。
[22]类似于法国法，我国法上的著作权也包括两类权利：
一是经济权利，包括对版权作品利用的临时垄断权。
二是作者人格权，被认为是人格性的、永久的和不可转让的。
而且，在某种程度上讲，我国法对于作者人格和作品联系的保护甚至强于法国法的规定，因为我国法上的著作人格权不能依据遗嘱而转移，作者的继承人仅能保护作者的人格权。
然而，法国法下的著作人格权“可予以继承，在作者去世之后，可由遗嘱继承和行使，或由其遗属继承或行使，有些权利可由法国文化部行使”[23]。
法国法上的著作人格权不可转让的特征，将可能干预作者和作品使用者之间的合同自由。
[24]在本质上，法国法和其他大陆法上著作人格权不可转让的特性原本仅适用于纯艺术作品，而这类作品的商业价值即使存在的话，也只是处于次要地位。
“这些作品的非商业本质使得著作人格权的授予对商业交易造成障碍是具有正当性的。
”[25]但是，如同大多数现代化著作权法，我国著作权法保护大量不具有文学艺术性质的作品，例如软件：
授予商业性或实用性作品作者的著作人格权导致了适用的困难。
著作人格权干涉了合同的最终缔结，禁止作品有形载体所有人依据其个人品味或需要而对作品进行自由改变的行为。
作品本质上的商业价值或实用性越大，著作人格权对其限制的潜在问题也越多。
[26]
著作人格权与商业自由的紧张关系也是我国著作权法学者之间激烈争议的议题。
这些争议包括著作人格权是否能够转让[27]或放弃，[28]或是否能为合理使用原则所限制。
[29]还包括法人（例如企业和雇主）是否享有著作人格权，它们雇用作者创作作品，而法律规定这些法人可以被视为作者。
[30]如何缓和其紧张关系?
有论者认为，为满足实践的需要，著作人格权在法国式理论下的内在专有、绝对的理想状态已经改变，限制著作人格权的类型不断扩展并逐渐改变了著作人格权的本来面目。
因此，它体现了“精神权利呈现弱化和软化处理的趋势”，也体现了立法哲学向著作人格权可转让性转变的趋势。
[31]
我国学者所主张的著作人格权限制理论根植于普通法理论，一些普通法国家不承认大陆法的著作人格权概念，因为这完全迥异于其法律传统。
因此，普通法国家仅规定了最低程度的著作人格权，以协调商业自由与作者非经济利益的保护。
[32]这些法律规定引起了我国学者的广泛关注，并引发了如何将这些普通法规则引入我国著作权法之中的讨论。
（二）我国法对普通法国家著作人格权的移植及其限制
普通法国家中的版权被视为实用主义的产物，而不是作者中心主义的结果。
[33]普通法上著作人格权仅保护作者和公众或其听众的联系，其理论建立在著作人格权的保护最终有利于社会公众的基础之上。
这也同样为我国著作权法所追求。
我国著作权法意在“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权”，“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”，最终“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。
因此，普通法风格的著作人格权移植到我国法中并不存在理论障碍。
因为我国法不仅用以保护作者与其作品的关系，也同样保护公众利益。
我国法同样软化了著作人格权的保护，以促进商业的适度自由。
1.我国著作权法下的职务作品。
在法国法中，自然人作者，也仅有自然人作者才享有著作人格权，因为仅有自然人才能从事实际创作。
但是，现代著作权法保护广泛类型的作品。
例如，在非常重要的娱乐和文化产业，某些作品的创作，如电影和计算机软件，常常需要雇员作者的团队合作和大量金融资源的投入才能完成创作。
授予这些作品的作者自治可能降低对作品创作的投资或阻止作为雇主的权利人对作品予以公开发表或修改。
自然，作者的雇主或投资者希望获得利用作品的确定性，而不用担心作者对随后的作品利用过程加以干预。
[34]从比较著作权法的观点来看，《伯尔尼公约》“似乎对于非自然人作者存在的可能性持中立态度”[35]。
“雇佣作品原则”在大陆法中并不存在，其历史上曾经拒绝将非自然人视为作者。
[36]尽管我国著作权法倾向于将著作人格权与自然人联系起来，但雇主也有可能通过合同或著作权法的明确规定而获得因履行本职工作所创作作品的一些有限权利。
依据我国著作权法，雇主对其雇员创作的作品享有著作人格权的情形有四类。
第一，雇员在其本职工作中创作的作品，依据劳动合同的规定，雇主享有除署名权之外的其他著作人格权。
即，法人或其他组织依据我国著作权法的规定可以成为著作人格权的权利人。
第二，当作品的创作“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件”，“并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等作品”，也会产生相似的法律效果。
第三，除了上述两种情形，虽然雇员享有作品的著作权，但法律允许雇主在其商业范围之内免费使用作品，且在作品完成两年之内，未经单位（雇主）同意，雇员作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
免费使用也包括某些著作人格权的利用，如发表权、修改权等。
第四，当作品的创作是在雇主主持并由其承担责任下完成的，雇主（单位）被视为作者，从而享有完整的著作权，当然包括著作人格权。
在李德明诉北京昌平区人民政府案中，原告认为于先生在作品创作中的贡献非常小，并未参与任何编辑工作，因而不能将其列为主编之一。
涉案作品为《昌平地方志》，是在昌平区人民政府指导和赞助下创作完成的，并由其承担相应的法律责任。
依据我国《著作权法》第11条之规定，属于法人作品。
在该案中，法院认为，雇主有权决定如何给作者署名。
[37]
2.特殊类型的作品和著作人格权。
我国《著作权法》第3条列举了12类不同性质的作品，包括文字作品、音乐作品、戏剧作品、建筑作品、电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、计算机软件等。
其类型可分为三类：
艺术作品、功能性作品和事实作品。
将著作人格权赋予诸如软件等商业性或实用性作品，产生了著作人格权保护对商业自由予以干预的可能性。
对商业性或实用性作品给予过度的著作人格权保护，将妨害对国家经济发展非常重要的产业增长。
我国著作权法对商业性或实用性作品的著作人格权规定了两类重要的限制。
第一，电影作品的著作人格权类似于“职务作品”。
在法国，电影作品被视为“合作作品”，即该类作品由一些自然人作者所创作，从而被推定为合著作者所共同创作，包括导演、编剧、摄影师、作曲家、作词以及如果依据现有作品改编的话，还包括文字作品的作者，等等。
[38]如果任一作者在电影制作过程中反对作品的某一利用行为，电影作品就不可能完成。
为破解上述难题，我国著作权法规定电影作品的作者仅享有署名权，电影作品上的其他权利均归制片人所有。
这与法国法截然不同。
在法国法上，如果没有相反的合同规定，电影作品的所有作者均享有电影作品的全部著作人格权，但仅能针对已完成的电影行使其著作人格权，也仅受作者事先明确、清楚界定的合同所允许的、对作品予以某些修改的承诺所限制。
[39]与法国法更大的区别是，尽管依据我国著作权法的规定，电影作品的合作作者享有署名权，但如何在电影作品中提及作者的姓名，往往取决于电影业的行业惯例。
例如，替身演员的署名权常常不为承认。
[40]
第二，计算机软件的著作人格权也具有特殊性。
在国际著作权法中，计算机软件被归入“文字作品”之类，《伯尔尼公约》第2.1条保护的文字作品包括“艺术、文学或科学领域”的作品;
其第6条之二（著作人格权）适用于所有版权作品，既未有特殊规定其应适用于计算机软件，也没有明确将其排除。
与《伯尔尼公约》相似的是，TRIPs协议也未曾明确考虑计算机软件的著作人格权问题。
[41]如加拿大、爱尔兰、澳大利亚和德国等大多数国家并未区分著作人格权在计算机软件和其他作品方面的不同。
[42]在我国，尽管计算机软件被归入“文字作品”，但作品完整权的内容与英国的法律一样，并不适用于计算机软件。
因而，有损声誉并不是编程员反对某些软件使用的法定理由。
更为明确的限制是，我国法允许为适应于特定计算机系统或更为有效利用软件而对其进行一定修改，如《计算机软件保护条例》第16条的明确规定。
3.不同权利，不同内容。
著作人格权具体内容在不同国家法上各不相同。
从成文法层面来看，普通法国家移植大陆法上著作人格权的目的在于履行其《伯尔尼公约》下的国际条约义务;
尽管大多数普通法国家的版权学者认为，普通法和衡平救济就已经充分提供了《伯尔尼公约》第6条之二所要求的保护。
[43]因此，普通法国家保护作者人格权的具体内容仅包括《伯尔尼公约》所明文确定的权利。
例如，加拿大1931年版权修订法案所保护的著作人格权就与《伯尔尼公约》极为相似，这是加拿大为履行成员国义务之原因。
类似于普通法国家上的著作人格权，我国著作权法并未规定作者的收回权。
在王雅兰、侯跃文等诉中国国际广播录像出版社案中，证据表明，已故著名艺术家侯宝林在其生前明确反对再版涉案作品，因为其内容有损其声誉。
法院确认被告再版了涉案作品，但是，法院认为这些作品已经进入公有领域而不构成侵权。
原告作为侯宝林的子女，认为被告侵犯了他们父亲的发表权。
法院认为，作品已经发表，作者就不能主张第三方XX再次公开其作品或以其他方式出版作品构成侵权。
涉案作品已经合法出版，作者的发表权已经穷竭;
法律并未赋予作者收回权，因此，被告行为并不构成侵权（北京市高院1997高民终字第29号民事判决书）。
其次，我国法上的发表权也与大陆法有所区别。
在我国的法律和理论中，发表权被视为是财产利益和人格利益的混合体，它受保护期限的制约，可为作者的继承人所继承，也能为作者所转让。
4.著作人格权的默示许可或弃权。
很明显，大多数国家对作者转让其著作人格权均有限制，但是否允许作者放弃，则各国立法不尽相同。
在大陆法中，作者放弃著作人格权，无论是否以书面形式，均为非法。
因为著作人格权的保护属于公共政策问题，优越于合同的约定。
但是，对作者行使或主张著作人格权的限制，则可由合同约定。
[44]在其他国家，例如英国，作者享有的著作人格权是不可转让的，但同时允许作者以明示或默示的方式自愿放弃此类权利，无论是所有著作人格权，还是其中之一，无论是书面形式，还是通过行为等默示形式，也无论是事前作出还是事后承诺。
[45]
尽管我国法下著作人格权是否能被作者放弃并不明确，但其可从法律规定中予以推断，也为司法裁判所认可。
我国《著作权法》第18条规定：
“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
”该条前半句类似于美国《1976年版权法》第202条，后者也明确规定版权所有人不同于版权载体的所有人。
从该条后半句可以推断，美术作品原件所有人能够行使作者享有的发表权，因为美术作品原件的展览必然产生向公众公开作品的后果。
美术作品的作者如果希望保留其作品的发表权，就必须不转让原件，或者在转让原件时应以书面形式明确保留该权利。
此外，该条所涉及作品类型仅限于美术作品，其他作品原件所有权的转移，并不能推断购买者享有相应的发表权。
另一项我国法上可以推断为允许放弃著作人格权的是关于合作作品的法律规定。
一方面，作品的合作作者共同享有著作权，这既包括著作财产权，也包括著作人格权。
另一方面，合作作者在行使其权利时可能发生争议。
我国法规定，尽管合作作品的著作权为全体作者共有，但合作作者不能反对其他作者合理行使其著作权;
这也就意味着在不能达成共同意见时，法律禁止合作作者不合理地行使其著作人格权。
这也可以推断，在解决合作作者之间的争议时，并不要求他们共同行使其著作人格权。
（这当然也可能在理论解释上存在争议。
）
我国著作权理论主张著作人格权不能放弃，但允许作者以书面或默许形式授权他人行使某些特定的著作人格权。
著作人格权的默许使用理论表明，授权他人使用其作品的作者不能反对因符合诚信原则而利用其著作人格权的行为。
例如，授予他人利用作品的著作财产权，但合同未能提及任何著作人格权，如果该著作人格权的行使为财产权利用所必需，则被推断对该特定利用方式中所涉及特定著作人格权的利用，存在权利人的默示许可。
该观点为我国一些法院所认同。
在俞进军诉杨凡、崔麟案中，法院认为：
我国著作权法仅规定许可他人行使和转让财产权，但对署名权等精神权利（是否可由他人行使或可转让性等）没有规定，……放弃署名权的行为是无效的民事行为。
……（但）剧本属于精神权利受限的作品。
（因）影视作品需要巨额的投资和多方主体的合作才能完成，为促使剧本最后能够变成影视作品，作者行使保护作品完整权和修改权，通常不应阻碍影视作品的完成。
俞进军在诉讼中对杨凡、崔麟的修改一直没有提出异议，说明其同意杨凡、崔麟将其作品修改直至拍成电视剧，但这种使用仅限于为拍摄影视作品使用，并不能解释为包括杨凡、崔麟在内的第三人可以以拍摄之外的方式使用（北京市海淀区人民法院2003海民初字第2603号民事判决书）。
因此，作者对超出默示许可范围的使用行为仍然可以主张侵犯著作人格权。
默示许可并不限于上述情形。
在我国法上，是否存在默示许可，取决于作者的意图是否能为特定证据所证实。
例如，尽管未有明确的协议授权出版社出版其演绎作品，但事实上，作者将其作品交付出版社负责相关事务的编辑，如果作者对此一事实是明知的，这将推定作者已经授权出版社发表其作品，因而出版社出版该作品的行为，既不构成侵犯著作财产权，也不侵犯其（发表权等）著作人格权（北京市高院2004高民终字第1476号民事判决书）。
类似的例子还有很多，例如，作者接受某一记者采访，如果没有相反的协议存在，应该推定作者是同意发表此次采访的。
记者发表此次采访，公开了原告未发表作品的内容，并不侵犯发表权（北京市高院1999高民终字第64号民事判决书）。
5.著作权合同的解释与著作人格权。
大陆法与普通法的另一方面的重要区别在于著作权合同解释的方法，包括“著作权合同中关于救济、履行、允许使用作品的具体内容，以及著作人格权能否被用于解释合同条款，并用以确定合同履行中的过错或合同是否违反强制性规则”[46]。
在大陆法国家，例如法国，著作人格权的保护被视为是重要的公共政策，不能为著作权合同所减损，“强调著作人格权保护是属于对合同自由的谨慎管制的制度”[47]。
但是，“普通法国家通常不愿明确推翻合同明示的授权，如果确有必要，他们常常是通过合同的限缩解释来予以解决，而不是使其无效”[48]。
我国法下的合同解释也类似于普通法国家。
例如，委托作品的著作权归属取决于合同约定，我国法院通常采取限制解释的方式来解释合同，而不是使其无效。
例如，作者明确宣布弃权的合同被法院进行限缩解释，认为放弃的权利并不包括著作人格权（北京市海淀区人民法院2003海民初字第2603号民事判决书）。
当使用者被许可复制发行作品时，作品的发表权应推定已获得作者默示许可，但使用者并未获得对上述财产权的再许可之权利，因为在版权合同中并无明确约定。
[49]在另一案例中，作者将作品载体交付给被告的职员并从被告处获得了相应的报酬，但双方并未有任何作品使用合同（北京市高院2005高民终字第252号民事判决书）。
作者在交付作品之时是明知被告使用作品的目的。
法院认为，被告所支付之报酬，仅属作品载体转移的价格，而非著作权的转让价格。
因此，著作人格权仍然为作者所有，被告XX而发表作品、修改作品的行为构成侵权。
相似的解释方法也为其他法院所采取。
在刘毅诉广西壮族自治区南宁卷烟厂等案中，原告按照被告广告语征集要约而投稿，但被告所提供的合同宣称：
投稿作品的使用权和所有权归为被告所有。
法院认为，“使用权”并非著作权法上的财产权，它指向使用作品的方式，包括复制、表演等等。
因此，涉案作品的财产权依据合同转让给了被告所有。
但是，“所有权”在版权合同中并未有明确的含义，它通常用于物权法中，因而，涉案作品的著作人格权仍为原告（作者）所有（广西壮族自治区高院2005桂高民终字第3号民事判决书）。
但是，著作权合同的解释须依诚信原则来进行，而不为许可方（作者）所擅定。
在张五常诉中国社会科学出版社等案中，一项合同条款如何进行解释对案件解决至关重要。
依据涉案合同第10条，被许可方须负责作品定稿符合审查当局的规定。
依据合同第8条，被告如果拒绝出版系争作品，将要承担违约责任;
同时，如果未获明确授权而出版作品的修改版本，将侵犯作者的作品完整权和修改权。
法院认为，如果被告依据上述条款而出版不加删改的原作，则因违反出版法律的规定而要承担违法责任;
因此，合同第10条表明，作者已经默许被告为满足审查当局而对作品进行一定的修改（广东省高院2002粤高法民三终字第109号民事判决书）。
三、具体著作人格权的保护与商业自由
为在研究中正确评估不同国家法下著作人格权的真实面目，就必须要超越抽象概念研究的路径，将司法意见中的具体裁判规则作为研究重点，因为“其实际保护水平取决于法院用以裁判著作人格权案件的具体规则，而不是理论概念上的分析架构”[50]。
依此，本节将重点分析我国法院在著作人格权案例中的司法意见，尽管在我国尚无权威、全面和方便的案例检索途径，这就可能导致对我国司法意见研究的不完整性。
[51]
（一）署名权
署名权被认为是保护作者非经济利益的首要权利，其理论共识是“保护作者与其精神之子的密切联系是神圣不可侵犯的”[52]。
在我国，署名权包括两个方面的内容：
积极效力和消极效力。
前者授予作者在其作品上署名的权利;
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