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6、商法的渊源：

指商法规范的来源和存在形式。

主要有制定法、判例法、惯例法以及法理学说。

7、商法的特征：

指商法区别于其他法律部门的主要标志。

8、商法的功能：

指商法在调整社会关系方面的作用和意义。

9、商法的体系：

指商法作为一个相对独立的法律部门，由具有内在逻辑联系的各项法律制度所组成的体制系统。

基本原理

1、商事关系理论

商事关系包括商事组织关系和商事行为关系。

商事组织关系是指商事主体在分类设立、资格取得、地位确认、组织结构、管理运行、资格丧失过程中产生的关系，是关于商事主体与其成员，商事组织成员之间，商事组织内部机构之间，商事组织与政府之间的关系。

商事行为关系，是指商事主体在实施商事行为过程中与其他商事组织或第三人之间所发生的关系，主要是交易行为关系。

2、商事制度理论

商事制度是保障商事交易安全、高效的必要规则。

包括商事主体制度、商事行为制度与商事救济制度。

商事主体制度是关于商事主体资格取得、运用和丧失的规则。

商事行为制度是关于各种商事行为效力、方式、实施、后果的规则。

商事救济制度是关于商事主体权利受到侵害时的补救规则。

3、商法是营利保障法。

营利性是商的本质特征。

商事主体通过经营行为获取经济利益是商事活动的原动力。

商法是对用资本、劳动、管理、技术等作为价值创造和利润创造手段的营利活动的规范和保护。

4、商法是市场经济的基本法。

市场是交换关系的总和，市场经济是交换经济，市场经济的参与者是交换关系的主体。

主体资格的确定和主体行为的规范，是造就市场经济秩序的基本保障。

商法是调整商事关系的法律。

商事关系包括商事组织关系和商事行为关系，商事关系是市场交换关系的主要部分。

如果说宪法是政治国家的基本法，民法是市民社会的基本法．商法则是市场经济的基本法。

5、商法与民法的关系。

我国已经在民法典制定之前，颁布了大量单行商事法律，实质意义的商法是客观存在的。

对民法和商法关系的制度安排与合理选择，应当是一般法与特别法的关系。

故在法律适用上，商法优先于民法，民法原则在商法没有规定的条件下补充适用。

第三节商法的理论基础

1、商法的价值取向：

指制定和适用商法的指导思想的抽象，是高于商法原则的理念概括，是商法本质精神所在。

2、商法的基本原则：

是指体现商法的价值，调整商事关系应当遵守的基本准则。

3、商事责任：

是在商事活动中由于商事主体没有履行约定或者法定的义务而应当承担的法律责任。

商法的理论假设

商法的理论体系其实是为了解决怎样合理有效避免、限制、化解、分配、利用风险问题，从而设计出恰当的规范和制度。

商事活动的风险来源多种多样，比如商事活动主体的道德风险、商事活动空间的制度风险、商事活动环境的自然风险，等等。

商事风险与商事利润是伴生关系。

商事活动是追逐利润的活动，也是挑战风险的活动。

为了最大实现商事活动利润，就要想尽办法避免、限制、化解、分配和利用风险。

商事活动的风险性与商法的安全性追求构成了促进商法发展的张力。

商法的内在衍生逻辑是追求利润——面临风险——设法避险——制度构成。

商法的价值取向

价值取向，是关于价值界定、价值判断和价值选择的思维和行为活动过程。

商法的价值取向，是指制定和适用商法的指导思想的抽象，是高于商法原则的理念概括，是商法本质精神所在。

商事活动的基本逻辑是避险获利。

此过程涉及多元利益以及在利益背后的价值序列冲突。

在公益与私利、自由与安全、公平与效率等一系列价值范畴中，商法的价值取向是在具有冲突性的价值矛盾中进行倾向性选择和协调性兼顾。

商事主体法定。

包含两方面含义：

第一，商事主体形态法定，即商事主体的类型和结构符合法律规定。

第二，商事主体公示法定，是指商事主体成立或终止之时应当按照法定程序和方式予以公示，未经公示，不得对抗善意第三人。

商事主体法定原则体现了现代商事活动受国家干预的特点，其意义在于：

规范商事活动主体资格，以保障商事交易安全便捷。

商事责任严格

在商事责任确定过程中主要采用严格责任归责原则。

商事责任，是在商事活动中由于商事主体没有履行约定或者法定的义务而应当承担的法律责任。

责任严格，是指为救济受害人利益而对商事违约或者侵权当事人追究责任时，更注重违约或者加害行为的客观性，减少责任承担对行为人主观方面的依赖。

换言之，商事责任严格是在商事责任确定过程中主要采用严格责任归责原则。

该原则的意义在于：

通过对行为客观性的认定，有利于快捷处理商事活动冲突和对受损方给予合理救济，最大限度减少因考虑行为主观因素而导致的归责周期延长和归责费用增加。

商法维护交易公平、保障交易安全、提高交易效率的价值取向。

交易公平是商事交易得以持续进行的外在条件。

维护交易公平原则包括三方面含义：

第一，商事交易主体法律地位平等，任何一方不能享有特权和将自己的意志强加于对方；

第二，商事交易行为应当诚信，反欺诈、虚假和不正当竞争；

第三，商事交易当事人应当获得自己应得的合法利益。

保障交易安全。

交易安全是商事交易得以持续进行的基本保障。

保障交易安全原则包括三方面含义：

第一，在商事交易中双方有相互说明、协助、通知、保护的义务，以减少或者避免交易风险；

第二，涉及第三人或者公众的交易，交易方负有信息披露或者交易揭示义务，使第三方或公众知情而对风险合理选择；

第三，通过制定强制性规范，禁止不正当竞争，采取行为外观主义、公示主义，实行严格责任甚至追究行政责任以及刑事责任，将交易风险限制在最小范围。

提高交易效率。

交易效率是交易成本与交易效果之间的比率。

提高交易效率原则包括三方面内容：

第一，采取定型化交易方，减少合意成本，简便交易程序；

第二，采用短期时效，促使当事人及时行使权利，保证交易快捷；

第三，采取行为外观主义，通过客观行为进行法律效果判断，减少探求交易主体真意的时间和成本。

第四节商法基本制度

1、商事主体：

简称商主体，是指依照法律规定参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的商事个人、商事合伙、商事法人。

2、商事登记：

是指商事活动当事人为设立、变更、终止商事主体资格，依照法律规定的条件和程序向登记机关提出登记申请，登记机关经过审核或审批程序，予以核准登记注册的法律行为。

3、商事登记机关：

指依法接受商事登记申请，办理登记事项的国家机关。

4、设立登记：

又称为开业登记，指商事主体的创办人为取得商事主体资格向登记机关申请由登记机关办理登记的法律行为。

5、商辅助人：

又称商使用人，是指从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。

商辅助人不是商事主体（商主体），他以商主体名义为法律行为，行为后果由商事主体承担。

商事主体与商辅助人之间的法律关系，分别不同情况，或者是委任关系，或者是雇佣关系。

商辅助人主要有：

经理人、代办人。

6、变更登记：

指已经成立的商事主体因为名称、住所、法定代表人、经济性质、企业类型、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称发生改变以及增设或者撤销分支机构依法进行的登记，以及企业法人分立、合并、迁移而依法进行的登记。

6、注销登记：

指商事主体因歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，股东会决议解散公司，公司因合并、分立、解散，公司被依法责令关闭等原因，应当在依法清理债权债务后向登记主管机关办理终止主体资格的登记。

7、商事名称：

又称商业名称、企业名称、商号，指商事主体在商事活动中用以标示自身特定性的名称。

8、商事名称权：

指商事主体依法享有的对商事名称的专有使用权，包括专有权和使用权。

9、商事帐簿：

指商事主体为了反映其财产状况和经营状况而依法制作的财务凭证、簿册和报表。

10、商事行为：

是指商事主体的经营行为。

商事主体必须满足的条件

作为商事主体，应当具备四个条件：

第一，具有商事能力。

所谓商事能力，是指商事权利能力、商事行为能力和商事责任能力。

商事能力是以完全民事行为能力为基础，不具有完全民事行为能力的民事主体不能成为商事主体。

第二，依法登记取得商事资格。

商事登记是取得商事主体资格的必要条件，体现了商事主体法定的原则。

未经依法登记而从事商事经营活动，属于非法经营。

第三，持续性从事商事活动。

所谓持续性，是指商事活动具有长期性、经常性、不间断并以此经营为业的特征。

偶然从事某项营利性活动者，不属于商事主体。

第四，持续性从事相对稳定的商事活动。

所谓相对稳定，是指商事活动的内容具有确定性，通常是以商事登记或者章程、契约记载表现。

不具有相对稳定经营范围的营利者，不属于商事主体。

商事主体同时也是民事主体，但是民事主体并非都是商事主体。

上述四个条件，也

是商事主体区别于民事主体的特征。

商事名称的取得

包括两方面的内容：

第一，商事名称确定；

第二，商事名称登记。

3、商事行为是商事主体的经营行为

经营行为，是指以营利为目的，持续进行同类活动的营业行为。

该概念表明，商事行为是商事主体所为行为，非商事主体所为行为不是商事行为；

商事主体所为的经营行为（营业行为）才算商事行为，商事主体所为的非经营行为不是商事行为。

需要说明的是，商事行为首先是一种事实行为，当其被法律调整之后，具有法律行为的性质。

商事行为的构成要件是：

行为主体是商事主体；

行为目的具有营利目的；

行为内容

稳定持续；

行为方式客观确定。

商事行为的外观性

在频繁的商事交易中，对商事行为内容和效力的确定，主要通过行为的外观表现来认定。

在民事行为中，意思表示真实是重要因素，并通常要追求行为人表意的主观真实性。

在商事行为中，意思表示真实不是追求主观真实，而是通过行为外观推定意思真实。

行为外观是指行为的可感知和可确定的外在表现。

以此来判断行为内容和行为效力，对于防范、避免商事交易风险，具有重要意义。

比如，票据文义性规则、表见代理规则、信息披露规则等都体现了商事行为的外观性特定。

第二章企业法

第一节企业与企业法概述

基本概念：

企业、国有企业、集体企业、私营企业、内资企业、外商投资企业、港、澳、台商投资企业、法人企业、非法人企业、企业法

企业：

指依法设立的、连续地有计划地从事经营性活动并具有独立或相对独立的法律人格的组织。

国有企业：

指财产国家所有，依法自主经营、自负盈亏、独立核算的具有法定权利能力和行为能力的企业法人。

集体企业：

指集体所有制企业。

企业财产归劳动群众集体所有，企业由劳动群众民主管理，实行集体积累、按劳分配、适当分红的企业法人。

私营企业：

指企业财产属于私人所有，雇工8人以上的营利性经济组织。

外商投资企业：

俗称“三资企业”，包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业三种形式。

是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内由内地投资者和外国投资者共同举办或者仅由外国投资者举办的企业。

内资企业：

指全部由中国内地投资者举办的企业。

港、澳、台商投资企业：

指港、澳、台地区投资者依照有关外商投资企业法的规定与内地投资者共同举办或单独举办的企业。

法人企业：

符合法人条件，依法取得法人资格的企业。

非法人企业：

不符合法人条件，依法不能取得法人资格的企业。

企业法：

指调整企业在设立、组织、活动、终止过程中发生的社会关系的法律规