作为社会规范的技术与法律的协调Word文件下载.docx

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　　一、作为社会规范的技术与法律

　　技术是对人类生活影响极其广泛和深远的社会现实。

相对于科学而言，技术对人们行为和实际生活世界的影响更为直接。

①就技术与法律的关系而言，技术作为经济关系中的决定性因素，其进步直接推动着财富的增长，从而也推动着各种“权”的总量增长，并导致权利、权力分配原则和规则的变化。

因而，作为现实的生产力，技术在归根结底的意义上决定着法这种以权利和权力为核心的社会规范的内容。

②恩格斯认为，作为社会历史的决定性基础的经济关系“包括生产和运输的全部技术。

这种技术……也决定着产品的交换方式以及分配方式，从而在氏族社会解体后也决定着阶级的划分，决定着统治和被奴役的关系，决定着国家、政治、法等等。

”③在版权法的发展进程中，印刷技术的成熟催生了版权法；

复制和传播领域的技术进步又不断地打破版权法所维持的利益平衡，促使版权法不断地变革。

　　技术也以社会规范的面目出现在实际生活世界，直接、强制地规定和控制人们的行为。

社会规范有多种形式，其中最为常见的有道德、习惯、纪律、法律等。

技术作为行为规范发挥社会功能的现象在传统社会较为少见，但在现代社会已日益普遍，并越来越深刻地影响着人们的行为方式。

早在上世纪中期，美欧学者已经注意到这种现象并进行了热烈讨论，甚至有人提出所谓的“技术统治论”、“技术统治模式”。

④本文所讨论的主要是这个意义上的技术。

　　作为社会规范，技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。

这种意义上的技术，既需要法律承认、支持，又受到法律的限制。

技术还常常能够为法律实施提供保障。

例如，法律要求司机开车时系安全带，技术即可使得汽车在司机未系安全带的情况下无法启动。

相对于法律，技术作为社会规范拥有很多优势。

法律实施在很大程度上必须依赖公共强制力，必须耗费相当数量的公共资源，并只在国家强制力可以到达的范围内有效。

而技术作为社会规范可更为直接、准确、高效、经济地发挥作用，因为它不仅可以树立人们行为的准则，还可以使得人们不得不根据该准则行事，从而直接实现规范内容。

例如，具有防复制功能的CD即可使某些有侵权企图的消费者无法制作非法复制件，从而不得不遵守法律关于版权人拥有排他复制权的规定。

因此，在能够通过技术手段保障自己权益的情况下，人们对技术规范的需求会超过法律规范。

而且，技术规范发生作用不受国界限制，这一点对于网络环境下的权利人尤具吸引力。

正是基于这一事实，有学者指出，网络政策中最显着的变化恐怕要算技术在其中的角色转变：

技术即法律。

⑤

　　二、版权关系中的技术保护和反技术规避：

美欧的经验教训

　　技术保护措施与反技术规避规则是数字环境下版权关系中调整有关各方行为的两种重要工具，它们的关系集中体现了版权领域中技术与法律的关系。

　　通过技术保护措施来实现版权法赋予自己的排他权，对于中外版权人来说都不陌生。

在模拟环境中，版权人多通过特殊的印刷方式和技术，使得盗版无法达到与正品一样的质量来防止被侵权。

如果说在模拟环境中以技术保护措施来防止版权侵权的现象尚不多见，在信息时代则日渐普遍。

在数字环境下，一方面，版权侵权变得如此简便、廉价，几乎任何人都有能力实施，且往往给版权人造成要比在模拟环境中大得多的损失；

另一方面，传统司法救济对于保护版权人，特别是网络环境中版权人的利益却显得力不从心。

技术保护措施使得版权人可以大量地减少和防止版权侵权，而不必承受版权诉讼带来的昂贵的律师费用、漫长的审理过程、不确定的审理结果和对判决的执行。

因此，版权人越来越多地运用技术保护措施来规范公众的版权作品消费行为，维护自己的权益。

　　版权人通过技术保护措施可以使大多数人事实上遵守其设定的消费其版权作品的规则，但对那些不愿意遵守且有能力对该技术保护措施进行规避的人却无能为力。

因此，版权人希望借助国家强制力对其技术保护措施加以保障。

反技术规避规则，即禁止避免、绕开、清除、破坏技术保护措施等行为的法律规范，应运而生。

版权法上最早的反技术规避条款可以追溯到美国1984年对生产、传播窃听电缆通讯设备的禁令。

⑥此后不久，美国国会又通过禁止生产和传播对卫星通讯进行解密的设备和方式的法律，⑦并于1992年颁布《家庭音像录制法》，将关于禁止损坏数字录音录像设备复制控制机制的条款纳入其中。

⑧进入数字时代后，为了回应版权人大量实施技术保护措施并获得法律承认的要求，1996年世界知识产权组织的两个条约⑨均制定了反技术规避规则，要求签约国“提供充分的法律保护和有效的法律救济以制止对有效的技术保护措施的规避”。

⑩之后，很多国家纷纷制定和完善自己的反技术规避规则，例如美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》和欧盟于2001年颁布的《关于在数字社会中统一版权和邻接权某些方面的指令》的反技术规避规则。

美国数字版权法和欧盟版权指令中的反技术规避规则主要由两部分构成：

反技术规避行为条款和反规避设备条款。

反技术规避行为条款禁止实施对技术保护措施进行规避的行为，使得从事规避行为本身即可招致法律责任，不论其是否导致版权侵权。

反规避设备条款则禁止生产、传播和提供帮助实施技术规避的任何设备和服务。

为了避免反技术规避规则给予版权人过于强大的保护从而损害消费者和公众的利益，美国数字版权法和欧盟版权指令均对技术规避禁止设立例外条款，允许消费者在十分严格的条件下对技术保护措施进行规避。

　　作为版权政策的执行工具，技术保护措施极大地补充和强化了版权法，成为版权人在数字时代实现其版权权利的重要手段。

技术保护措施在美欧的运用已经十分普及，尤其是一些版权产业中的大厂商，几乎在其生产的每一项新版权作品上都增加了技术保护措施，例如在音像制品中广泛采用的防止CD被复制的技术。

这些措施大大提高了正版版权作品的销售额，减少了大规模的版权侵权现象，改善了版权工业的生存环境。

据美国唱片工业协会公布的数据，2004年美国音乐视频内容较去年的销量增加了51％，达到3200万件，收入为亿美元。

反技术规避规则则从法律上为技术保护措施的实施提供保障。

例如，美国自《千禧年数字版权法》颁布以来，已发生多起根据反技术规避条款提起的诉讼。

　　技术保护措施已经越来越成为一种贯彻版权人意志的版权消费行为规范，不断地影响着版权人和消费者及公众之间的权利分配。

例如，运用地理标记，版权人可以使得在某一市场投放的版权作品只能用在同一市场出售的播放设备读取，从而将其特定版权作品的消费限制在一个特定区域。

随着技术保护措施水平的提高和法律对其保护的加强，版权人可以精确控制对其版权作品的访问和使用。

数字版权作品的消费规则，从而版权人、消费者和公众之间的权益划分，在某种程度上由版权人通过技术决定和改写。

不少版权人通过技术保护措施来扩张自己的权利，例如，限制消费者对其版权作品的消费性合理使用。

合理使用可以划分为“转化性”和“消费性”的合理使用。

转化性的合理使用是指使用者在使用过程中对原始作品加入他们自己的创造，例如对一个版权作品所作的新闻报道、评论、批判或者模仿。

消费性合理使用则是授予版权材料购买者的特权。

私人复制即是一种典型的消费性合理使用。

对于合理使用、特别是消费性合理使用的性质，法学界一直存有争议。

有人主张合理使用是一项权利，消费者在其合理使用受到妨碍时可以诉诸法律，要求强制保障其实施该行为；

也有人认为是一项优惠，消费者能否实施完全取决于版权人是否对其进行限制；

还有学者提出，消费性合理使用是市场失灵的产物。

与理论界意见纷纭不同，合理使用、包括消费性合理使用在实践中一直是一个十分普遍的现象，区别只在于，有的国家对于版权人因此所受到的损失予以补偿，而有些则不补偿，因为版权人事实上无法阻止合理使用的发生。

而现在技术保护措施的进步和实施，使得版权人可以将以前无法控制的消费性合理使用行为纳入自己的权利范围之内。

因此，技术保护措施在一定程度上决定着版权人和消费者及公众之间的权利分配。

　　技术保护措施还在一定程度上影响着版权人之间的利益分配，并间接地影响到公众利益。

美欧严厉的反技术规避规则在一定程度上造成了数字化封锁。

一些生产厂商利用反技术规避规则禁止他人生产与其拥有版权的设备相兼容的零配件和其他设备，从而筑起一道数字化竞争壁垒。

例如，某种数字化文件格式的版权人可以在其作品上实施技术保护措施，使得以该格式储存的文件只能在特定的播放设备上运行。

由于技术规避行为为法律所禁止，如果想生产可以读取该格式文件的播放设备，则必须与版权人签订许可合同。

版权人因此可以控制该种播放设备甚至其零部件市场。

同时，由于各种播放设备和文件格式相互之间不兼容，大多数消费者又无力购买多种播放设备，因此，消费者一旦选定某种播放设备后，往往就不得不成为该种文件格式的忠实用户。

这样，版权人就可以锁定其用户群，将竞争者拒之门外。

　　当然，版权人在社会规范的意义上运用技术保护措施并不是不受任何限制的。

作为法治社会具有最高强制力的社会规范，法律必须对同样作为社会规范的技术进行审查、规制，以确保它所确定的分配方式和分配原则得以贯彻。

虽然反技术规避规则的主要目的在于给技术保护措施提供保障，但绝不是不加分辨地全部认同，而是既要保证版权法的有效实施，又要维护版权人、消费者和公众之间的利益平衡。

因此在某些情况下，这种规则必须对技术保护措施进行限制。

无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令中的反技术规避规则都制定了针对技术规避禁止的例外。

这些例外主要分为两类：

一是保障正当的反向工程、加密技术研究和安全测试的例外，二是保障有利于公共利益和公共安全的合理使用的例外。

对于技术保护措施被版权人当作实现非法利益的工具，例如收集消费者的私人信息等，法律更要严加防范和制止。

　　技术还会改变人们维护自身权利/权力的方式。

例如，在模拟环境中，版权的实现主要依赖法律的威慑力来保障，版权人总是在遭到版权侵权后才能寻求司法救济，版权人处于被攻击的弱势地位。

通过技术保护措施，版权人可以直接、强制地实现其法定权益；

相反，消费者由于技术和资金上的劣势地位，在合法的版权消费权利受到侵犯时常常不得不求助于法律。

　　在协调技术和法律的关系当中，美欧的反技术规避规则从总体来看是成功的。

无论是从体系还是具体的立法技巧上，美欧的规则都有很多值得中国学习的地方，其中最重要的一点是其规则明确而完备，具有极强的可执行性和确定性。

反技术规避规则还是一个较新的法律制度，人们对它的认识和研究还不够深入，还没有积累足够的相关立法和司法经验，因此制订完备、细致的规定显然更为重要。

　　美欧的反技术规避规则没有完全任由版权人利用技术保护措施随心所欲地对其版权作品实施控制，而是针对计算机科学研究和有利于公共利益及公共安全的合理使用分别制定了数个例外。

中国作为一个发展中国家，更应当防止反技术规避规则对科研和学术自由的限制。

同时，中国经济还不发达，人民生活还不富裕，很多消费者购买版权作品的能力还较低，法律应当要求权利人的技术保护措施不得妨碍为公共利益及公共安全，特别是为促进社会文化和教育而设置的合理使用。

　　但是，美欧反技术规避规则给予技术保护措施过高的保护，导致版权人过度依赖这一私力救济，不仅损害版权关系