0Bypcl实际控制人没有发生变更的理解和适用证券期货法律适用意见Word下载.docx

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在公司股权比较分散（例如有些中小企业）、没有实际控制人，或者因国有资产重组导致公司控股股东发生变更等情况下，应该如何理解和适用《首发办法》的上述规定。

经研究，我会认为：

一、从立法意图看，《首发办法》第十二条规定要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。

由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。

二、公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。

因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

三、发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：

（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。

相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。

【发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的实际控制人不能发生变化，一旦发生变化，则被视为公司控制权发生变更。

】

发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。

四、发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；

（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；

（是否有案例？

）

（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

业界有人主张该1号文中规定的“每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权”是指实际控制人必须持有或通过代持方式间接持有公司股份，如果未有股权关系，则不能认为是实际控制人。

我个人并不赞同这种说法，概因该1号文中并未限定必须持有股份，而只是强调“公司控制权的渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”，换言之，是以股权投资关系为纽带，实现控制权。

例如实际控制人可以通过对董事任免、高管任免、股东表决权行使等事项形成实质影响而实现控制权，而董事任免是由股东会做出的，高管任免又是通过股东会选出的董事组成的董事会实现的，这一切权利行使的基础是股权投资关系，但实际控制人并不必然直接或间接持有股权。

实际上，1号文在说明共同控制的判定标准时，明确指出“多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更”；

该等规定亦未限定实际控制人必须直接或间接持有公司股份。

需注意的是，如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。

如果报告期内共同控制中的部分人员发生变动，是否构成《首发办法》所指的实际控制人发生变更？

我认为并不必然构成。

理由是《首发办法》所指的实际控制人更倾向于单个自然人或国资部门，而未考虑到共同控制的情况。

在1号文对规定多人共同控制的判定标准时，在第三点指出“该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更”，可见，该1号文承认了即使共同控制中的部分人员发生变化，但只要没有发生重大变更，就不必然形成实际控制人发生变更的情况。

但需注意的是，发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的实际控制人不能发生变化，一旦发生变化，则被视为公司控制权发生变更。

另外，夫妻、父子或母子等关系是否必然构成共同控制呢？

我认为不必然。

其一，目前并无任何法律法规或规范性文件明确因血亲或姻亲关系而必然构成共同控制；

其二，共同控制的核心是对公司共同的控制权，任何一方均不具有绝对的控制力，如果血亲或姻亲之间存在表决权代理等情况，则可能认定为其中一方为实际控制人；

其三，实际控制人的认定是一个综合考量的过程，基于公司控制权稳定、主营业务稳定（在存在并购情况下）等考虑，是认定为共同控制还是单一控制是一门“技术活”。

三、“实际控制人”之认定与“同一控制下的企业合并”的关系

对于报告期内发生企业并购的公司，在确定“实际控制人”时需考虑该等企业并购是否构成“同一控制下的企业合并”，其实是基于对《首发办法》规定的上市条件中发行人主营业务和实际控制人3年内（创业板为2年）不能发生变更的双重考量，其原因在于无论是否构成同一控制，基于发行人主营业务3年内（创业板为2年）不能发生重大变化的要求，只要被重组方前一个会计年度末的资产总额或者前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过发行人该三个指标任一指标的一定数额，则可能需要于重组后运营一定时间方可申请IPO。

而对于同一控制下的企业合并，其对发行人IPO日程的影响大大小于非同一控制下的企业合并；

而且如果伴随企业并购行为发生了发行人股权结构的调整，则有可能造成实际控制人变更的情况。

因而，在实际控制人的认定具有一定弹性空间的情况下，应该尽量将报告期内发生的企业并购认定为同一控制下的企业合并，且对同一控制方认定时应考虑发行人实际控制人的认定情况。

《企业会计准则第20号—企业合并》规定了同一控制下和非同一控制下的企业合并两种企业合并方式。

在该20号准则的应用指南中，明确了同一控制下的企业合并的认定标准，即：

参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的，为同一控制下的企业合并。

同一方，是指对参与合并的企业在合并前后均实施最终控制的投资者。

相同的多方，通常是指根据投资者之间的协议约定，在对被投资单位的生产经营决策行使表决权时发表一致意见的两个或两个以上的投资者。

控制并非暂时性，是指参与合并的各方在合并前后较长的时间内受同一方或相同的多方最终控制。

较长的时间通常指1年以上（含1年）。

同一控制下企业合并的判断，应当遵循实质重于形式要求。

从该20号准则应用指南上看，对于同一控制的认定，一般倾向于从协议约定方面考量，且必须满足该等控制至少持续1年以上（含1年）的时间要求。

不过该应用指南也留有余地，在最后指出应遵循实质重于形式的原则来判断是否构成同一控制下企业合并。

在《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见———证券期货法律适用意见第3号》（下称“该3号文”）中，明确规定：

发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生重大变化：

（一）被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；

（二）被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。

重组方式遵循市场化原则，包括但不限于以下方式：

（一）发行人收购被重组方股权；

（二）发行人收购被重组方的经营性资产；

（三）公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资；

（四）发行人吸收合并被重组方。

三、发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，应关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况。

发行人应根据影响情况按照以下要求执行：

（一）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。

（二）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50%，但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。

发行申请文件还应按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号———首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字[2006]6号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。

（三）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。

四、被重组方重组前一会计年度与重组前发行人存在关联交易的，资产总额、营业收入或利润总额按照扣除该等交易后的口径计算。

五、发行人提交首发申请文件前一个会计年度或一期内发生多