商事通则中国商事立法的基本形式Word文档下载推荐.docx

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探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。

本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。

一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点　　

（一）《民法典》模式

近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。

需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；

而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。

[1]

有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。

[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。

公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。

持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。

[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。

[4]

（二）《民商法典》模式

有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。

“民离商缺其生命、商离民少其根本”。

真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。

在中国，对民商法的立法模式有两种基本观点：

一种观点采民商合一，即只主张制订一部统一的民法典。

公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法。

这是传统的和占主导地位的观点。

另一种观点主张民商分立，即主张在民法典之外也制定一部商法典。

对此该学者认为，民商分立的观点不可采纳，民商合一的观点应当改进。

传统的民商合一模式。

即主张制订统一独立的民法典，而不另订商法典。

这种民商合一制，有其致命的令人不解的局限性。

所谓民商合一，法典上却有民无商。

如在国外，瑞士、苏俄、泰国、匈牙利、意大利等国虽采取民商合一制，但在法典的制订上只有民法典，而没有商的体现。

在我国，虽然多数学者继续坚持民商合一的立法体例，但仍只主张制定民法典。

这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。

因此，该学者认为，民商合一的传统观点应当改革，中国的民商立法模式应当改变。

改变的方案有二：

一是使民商合一为完整统一的《商法典》；

二是使民商合一为一部统一完备的《民商法典》。

制订一部统一的《商法典》，取消民法典，理论上会使民法在形式和内容方面与商品经济吻合，使之成为真正的商品经济法。

但这种方案在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件而不可取。

制定一部统一完备的《民商法典》则不是文字上的游戏，而有其深刻的理论基础、现实的社会条件和积极的社会意义。

制定《民商法典》的理论基础在于，民与商之间有着内在的不可分割的关系。

如果说诉讼程序法与民商实体法分野有其合理性的话，那么实体法中的民商仍为一体则更有其内在理由。

对民与商的关系可以概括为：

民离商缺其生命，商离民少其根本，或者说民为商之根本，商为民之生命。

一部统一完备的《民商法典》包括民商主体结构、民商权利体系、民商行为类型、民商责任制度、民商时效规则等。

其基本体系结构可以是民商法通则、民商主体的人身权、民商主体的物权、民商主体的知识产权、民商主体静态权利的转移方式，主要是债与继承制度。

这些形成民商法的基本内容，为民商法部门的基本法。

此外，民商法的特别法为民商基本法的沿伸，即在《民商法典》中不便详细规定或者需另立单行法予以规范的法律，包括合伙法、公司法、破产法、票据法、海商法、保险法、拍卖法、担保法等。

制订统一的《民商法典》，已经有了其可行的社会背景和立法条件。

在政治理论上，1993年中共十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中就提出要“进一步完善民商法律”。

在立法上，现行的《民法通则》是对传统民法、商法共同规划的概括，其调整范围涉及民商关系。

至今世界上尽管还没有一个国家以“民商法”命名的法典，但这并不能成为我们也不能制订民商法典的理由。

中国民商法学者，应当具有较大气魄，创建出具有中国特色的民商法体系。

[5]

（三）《民商法律总纲》模式

有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络。

他们建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，我们称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商事法律进行整理加工，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系作为这个体系的各个组成分子的单行法基本不需要重新编纂，它们既可以汇编到一起，又可以相互独立。

他们设想的《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局的带纲领性的文件，它的基本架构包括：

民商法律的任务和基本原则（包括制定根据、任务、民商法基本原则等）——民事通则（民事主体、民事法律行为、民事代理、民事法律渊源）——商事特则（包括商事主体、商行为、商代理、商业账簿、商事法律渊源如商业惯例、行业规范等）——民、商事法律的相互关系及适用规则——期间与时效的一般规定。

[6]

（四）《商法典》模式

持这种观点的学者均为民商分立论者。

有学者认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。

因为，从当今世界商事立法的现状与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。

就一些主要发达资本主义国家来看，绝大多数也是实行民商分立的。

[7]

也有学者认为，我国要巩固改革开放的成果，及时反映市场经济建设的成就，在世界商法统一化趋势中，首先要实现商法在本国的统一，把已颁发的单行商事法律编纂成《商法典》，有序实现我国经济与世界经济的接轨，在以世界市场为空间的市场交易中占据主动，并强调我国《商法典》的编纂迫在眉睫。

该学者认为，我国《商法典》的体系应由五部分构成：

（1）总则；

（2）市场主体法；

（3）市场行为法；

（4）救济；

（5）附则。

[8]还有学者认为，我国商事立法应采取《商法典》和单行商事立法并存的复合式立法模式，以便使商法在法律体系中居于独立部门法的地位。

[9]

二、我国商事立法模式的路径选择

通过对域外商法的考察，当今世界可供我们选择的商事立法主要有民商法分立、民商法合一、统一商法典和单行商事法等四种模式。

这四种模式均有其存在的土壤和条件，各有千秋，都有值得我们借鉴的地方，但并不完全适合中国的国情。

因此，我国选择的商事立法模式，既不可能是大陆法系推理方式的翻版，也不可能是英美法系实证主义的照搬而是要在充分考虑我国社会主义市场经济发展需要的基础上，选择适合自己的立法模式。

因为，我国实行的社会主义市场经济不同于人类社会以往的任何形式的市场经济。

所以，我国的商事立法模式也必然是不同于以往任何模式的商事立法。

笔者认为，我国应选择《商事通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式。

这种选择既是理性的，也是必要和可行的。

我国完全可以在充分借鉴国外成功立法经验的基础上，走出一条适合中国国情的商事立法之路。

域内学者关于商事立法模式的主张，不只是不同的学术观点，而且是涉及到我国民商事立法的基本格局和建立健全我国社会主义市场经济法律体系的重大实践与理论问题。

从源流来看，这些主张主要是受到了“私法一元化”或“私法二元化”理论的影响。

笔者认为，传统的民商合一论，即法典意义上的民商合一论，主张将商法的全部内容纳入民法典，用超级民法典来全盘取代商法，企图既固守形式合一，又坚持实质合一。

这种僵化的观点，不仅缺乏理论依据，而且在实践中是根本行不通的。

因为，民法典就民事活动自身的特殊规则和制度都无法包容，更不用说涵盖商事活动的特殊规则和制度了。

现代意义上的民商合一论，即实质意义上的民商合一论，只是反对制定独立的商法典，并不否认商法的存在，只是从观念上将商法视为民法的特别法，这既抹煞了商法与民法的本质区别，也否认了商法的独立部门法地位。

法典意义上的民商分立论，主张制定我国独立的商法典，对于昭示商法的独立性，理清商法与民法、经济法的关系有着积极的意义，但随着知识经济、科技革命、网络时代的到来，各国商法典越来越受到急剧变化的社会经济生活的挑战和人们对其系统性、科学性、先进性的合理质疑。

因此，我们建议中国应立足于现阶段的经济发展水平和我国现有的商事立法实践，制定一部切实可行的商事基本法———《商事通则》，类似于我国现行的《民法通则》，借以统率我国已经颁发的各种单行商事法律，并进一步实现我国商法体系的自我完善和与民法、经济法之间的协调发展。

三、制定我国《商事通则》的几个基本问题　　

（一）制定《商事通则》的理论价值与现实意义

1.有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。

我国在清朝末年和中华民国初期实行的是民商分立的立法格局。

但国民党政府奠都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的制定方面，主张采取民商合一模式。

1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由。

[10]这对我国法学界的影响非常深远，在我国改革开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论，其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的八点理由。

我国如果制定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。

2.有利于丰富和繁荣我国商法学的研究成果。

“民商法一体化”的观念，制约了我国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法