最新RCEP《投资法》与我国《外商投资法》要点对比大全.docx

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最新RCEP《投资法》与我国《外商投资法》要点对比大全

最新RCEP《投资法》与我国《外商投资法》要点对比大全

2020年11月15日，涵盖15个成员国的区域全面经济伙伴关系协定（简称“RCEP”）正式签署。

该15个成员国包括中国、东盟十国（包括文莱、柬埔寨、印度尼西亚、老挝、马来西亚、缅甸、菲律宾、新加坡、泰国和越南）、韩国、日本、澳大利亚以及新西兰。

根据RCEP的规定，协定生效需15个成员国中至少9个成员国批准，其中至少包括6个东盟成员国和3个非东盟成员国批准。

目前RCEP正在各国内部批准过程中。

RCEP由序言、20个章节（包括：

初始条款和一般定义、货物贸易、原产地规则、海关程序和贸易便利化、卫生和植物卫生措施、标准、技术法规和合格评定程序、贸易救济、服务贸易、自然人临时流动、投资、知识产权、电子商务、竞争、中小企业、经济技术合作、政府采购、一般条款和例外、机构条款、争端解决、最终条款章节）以及4个市场准入承诺表附件（包括：

关税承诺表、服务具体承诺表、投资保留及不符措施承诺表、自然人临时流动具体承诺表）组成。

其中，RCEP第十章《投资》章节主要涵盖了投资保护、自由化、促进和便利化四个方面，在原“东盟‘10+1’自由贸易协定”投资规则的基础上进行了整合和升级，增加了承诺最惠国待遇、禁止业绩要求、采用负面清单模式做出非服务贸易领域市场准入承诺并适用棘轮机制（即未来自由化水平不可倒退）等内容1。

本文将主要对RCEP第十章《投资》章节及其相关附件与于2020年1月1日起实施的《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）及《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）的相关条款进行对比和梳理，并进行简要评论。

总体来讲，RCEP第十章《投资》章节大都为一些原则性规定，和《外商投资法》以及《实施条例》的规定基本一致。

但是RCEP涵盖的“投资”范围比《外商投资法》以及《实施条例》更广；另外，在诸如禁止业绩要求、征收补偿、投资转移等方面，RCEP较《外商投资法》及《实施条例》有更为明确详尽的规定，对投资者的保护力度更大。

以下是主要条款的比较分析。

事项

RCEP第十章

《外商投资法》及《实施条例》

君合简评

投资

第一条 定义

（三）投资指一个投资者直接或间接，拥有或控制的，具有投资特征的各种资产，此类特征包括承诺资本或其他资源的投入、收益或利润的期待或风险的承担。

投资可以采取的形式包括：

1、  法人中的股份、股票和其他形式的参股，包括由此派生的权利；

2、  法人的债券、无担保债券、贷款及其他债务工具以及由此派生的权利；

3、  合同项下的权利，包括交钥匙、建设、管理、生产或收入分享合同；

4、  东道国法律和法规所认可的知识产权和商誉；

5、  与业务相关且具有财务价值的金钱请求权或任何合同行为的给付请求权；

6、  根据东道国法律法规或依合同授予的权利，如特许经营权、许可证、授权和许可，包括勘探和开采自然资源的权利；以及

7、  动产、不动产及其他财产权利，如租赁、抵押、留置或质押。

投资不包括司法、行政行为或仲裁程序中的命令或裁决。

就本段中的投资定义而言，用于投资的投资回报应当被视为投资。

投资或再投资资产发生任何形式上的变化，不得影响其作为投资的性质。

《外商投资法》

第二条 在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。

本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：

（一） 外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

（二） 外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；

（三） 外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；

（四） 法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

关于“投资”的定义，《外商投资法》主要针对外国投资者在中国境内通过股权投资或者新建项目的方式进行投资的情形，虽然有一个兜底条款，该兜底条款并未具体明确包含何等其他类型的投资。

RCEP项下的“投资”涵盖范围比较具体也比较宽泛，除了传统意义上的股权投资和项目投资，还明确包含债权投资、知识产权、金钱请求权、合同权利等。

因此在《外商投资法》项下未明确涵盖的RCEP项下的投资范围的情况下，除适用于我国其他相关规定外，也将受到RCEP的保护。

投资者

第一条 定义

（五） 缔约一方投资者指试图、正在或已经在另一缔约方领土内进行投资的另一缔约方的自然人或法人；

（六） 法人指根据可适用的法律建立或组织的任何实体，无论是否以营利为目的，无论属于私营或政府所有，包括任何公司、信托、合伙、合资企业、个人独资企业、社团或类似组织，以及法人的分支机构；

（七） 一缔约方的法人指根据一缔约方的法律组建或组织的法人，以及设在该缔约方领土内并在该领土内从事商业活动的分支机构；

（九）一缔约方的自然人指，就第（五）款而言，根据该缔约方的法律：

1、 为该缔约方的国民或公民；或者

2、 享有该缔约方永久居留权的自然人，前提是该缔约方和投资所在地的另一缔约方均承认永久居民权制度，并且在影响投资的措施方面缔约方给予各自永久居民与给予各自国民实质上相同的待遇。

《外商投资法》

第二条 本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动。

RCEP与《外商投资法》针对法人投资者的定义无实质区别。

针对自然人投资者，《外商投资法》虽然未对外国自然人进行解释，但除港澳台同胞外，一般理解为具有外国国籍的自然人。

RCEP的投资者定义包括了享有缔约方永久居留权的自然人，但前提是该缔约方和投资所在地的另一缔约方均承认永久居民权制度，并且在影响投资的措施方面缔约方给予各自永久居民与给予各自国民实质上相同的待遇。

在我国，我们一般理解永久居民与具有中国国籍的自然人在影响投资的措施方面并不具有相同的待遇，因此，仅享有一缔约国永久居留权的自然人到中国投资应该不属于RCEP里约定的“投资人”。

国民待遇

第三条 国民待遇

一、在投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，每一缔约方给予另一缔约方投资者和所涵盖投资的待遇应当不低于在类似情形下其给予本国投资者及其投资的待遇。

二、为进一步明确，一缔约方根据第一款所给予的待遇，对于中央以外的政府层级而言，指不低于作为该缔约方一部分的该政府在类似情形下给予其投资者或投资的最优惠待遇。

《外商投资法》

第四条 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。

国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

负面清单由国务院发布或者批准发布。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。

《实施条例》

第二十八条外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。

外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。

外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。

《外商投资法》明确了外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，即只要是在负面清单之外的外商投资，给予外国投资者国民待遇。

目前，我国现行有效的负面清单包括：

（1）国家发改委和商务部于2019年发布的《市场准入负面清单》（适用于内资和外资）；

（2）国家发改委和商务部于2020年7月23日发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2020年版，下称“2020年外资全国版负面清单”）；和（3）2020年发布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（适用于自贸区范围内的外商投资，下称“2020年外资自贸区负面清单”）。

我国在RCEP项下承诺了对缔约方投资人的国民待遇，但是通过列于附件二（中国服务具体承诺表）以及附件三（中国投资保留及不符措施承诺表）的负面清单形式，对于部分投资事项采取了保留和不符措施。

对于未在附件二或附件三清单里列明的投资，实行国民待遇。

最惠国待遇

第四条 最惠国待遇

一、在投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，每一缔约方给予另一缔约方投资者的待遇应当不低于其在类似情形下给予任何其他缔约方或非缔约方投资者的待遇。

无针对国别歧视性的规定

《外商投资法》以及商务部于2020年9月19日发布的《不可靠实体清单规定》均无针对外国投资者国别的歧视性规定。

投资待遇

第五条 投资待遇

一、每一缔约方应当依照习惯国际法外国人最低待遇标准给予涵盖投资公平公正待遇以及充分保护和安全。

二、为进一步明确：

（一）公平公正待遇要求每一缔约方不得在任何司法程序或行政程序中拒绝司法；

（二）充分保护和安全要求每一缔约方采取合理的必要措施确保涵盖投资的有形保护与安全；以及

（三）公平公正待遇和充分保护和安全的概念不要求给予涵盖投资在习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外或超出该标准的待遇，也不创造额外的实质性权利。

三、认定一项措施违反本协定其他条款或另一单独的国际协定并不能证明该措施构成对本条的违反。

《外商投资法》

第五条国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。

在投资待遇方面，《外商投资法》仅有外国投资合法权益受法律保护的原则性规定。

RCEP项下明确了应依照习惯国际法外国人最低待遇标准给予外国投资者公平公正待遇、充分保护和安全。

禁止业绩要求

第六条禁止业绩要求

一、任何缔约方不得就其领土内缔约另一方投资者的投资进行设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面施加或强制执行以下要求（为进一步明确，各缔约方可以维持现行措施或采取不符合其在本条项下义务的新的或更具限制性的措施，这些措施列在附件三（服务与投资保留及不符措施承诺表）承诺表清单一和清单二中）：

（一）出口一定水平或比例的货物；

（二）达到一定水平或比例的当地含量；

（三）购买、使用其领土内生产的货物，或给予其领土内生产的货物优惠，或向其领土内的人购买货物；

（四）将进口产品的数量或价值与出口产品的数量或价值或与该投资者的投资有关的外汇流入金额相联系；

（五）通过将销售与出口产品的数量或价值或外汇收入相联系，以限制该投资生产的货物在其领土内的销售；

（六）向其领土内的人转让特定技术、生产流程或其他专有知识；

（七）仅从该缔约方领土内向一个特定地区市场或世界市场提供投资所生产的货物；或者

（八）对于在施加或强制执行该要求时业已存在的任何许可合同，或投资者与缔约方领土内的人自由达成的任何未来的许可合同，规定一定比率或金额的特许费，只要实施或强加该要求的方式构成一缔约方在行使非司法性质的政府职权下对该许可合同的直接干预。

为进一步明确，当许可合同由投资者与一缔约方订立时，本项不适用。

二、任一缔约方不得就其领土内的缔约另一方投资者的投资在设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，要求以遵守下列要求作为获得或继续获得优惠的条件：

（一）达到一定水平或比例的当地含量；

（二）购买、使用其领土内生产的货物，或给予其领土内生产的货物优惠，或向其领土内的人购买货物；

（三）将进口产品的数量或价值与出口产品的数量或价值或与该投资者的投资有关的外汇流入金额相联系；或

（四）通过将该销售与出口产品的数量或价值或外汇收入相联系，以限制该投资生产的货物在其领土内的销售。

三、

（一）第二款不得被解释为阻止一缔约方将在其领土内确定生