法律人的思维方法十种方式Word文档格式.docx
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比如说有个人在外地打工,五年不回来。
根据我们《民法通则》规定,四年不回来就可以宣告死亡了。
经过利害关系人的申请,法院也经过调查和审查,最后发现确实是失踪了,杳无音信;
;
既没有消息,也没有任何的信件,这种情况下他的家人向法院申请了宣告死亡。
法院经过调查后确认,确实是失踪了四年以上,就宣告了死亡。
对宣告死亡我们要问一个问题:
究竟是真死了还是假死了?
如果按照一种法律人以外的人的思维方式;
不管他是学什么的,哪怕他也是大学毕业的;
他可能会说:
“一个人死亡,无非是两种,确实死亡和确实没有死亡。
”但在法律上这种情况就属于典型的生死不明。
既然生死不明,国家为什么要建立这样一种宣告死亡的制度呢?
这就不是用“一种生理现象”、或者从生理学、生物学等一些别的角度能够解释得了的。
原来我们学民法总则的时候,老师会给大家讲,宣告死亡,目的是为了保护特定人的利益。
法律制度的存在有两个最基本的两个功能,一个是保护特定的利益,一个就是调整社会生活中的法律关系。
你出去打工,四年,你即使遇到困难,你也有机会出个声啊,有这么多的便利条件;
写封信、打个电话、或者用手机发个短信;
但是你偏偏没有。
根据经验表明,这种情况,可能死了,也可能活着。
但是,你的利害关系人不能因为你的这种“生死不明”,而长时间地让自己的民事法律关系处于被动的和受影响的状态,你的亲属还要继续进行他的民事活动。
所以通过宣告死亡;
尽管他不是在正常情况下死亡;
但可以带来一个后果,就是他的配偶或者子女就可以处分他的财产,他们的婚姻关系也就发生了变化。
当然有的同学在学到这里的时候会产生一个问题:
“如果过了一段时间他又回来了怎么办呢?
”回来了,再向法院申请撤消宣告死亡。
那是不是撤消了宣告死亡以后,一切民事法律关系都要恢复到原来呢?
不一定。
比如说一个成年的男子,他失踪四年,最后被宣告死亡。
宣告死亡一年以后,他的妻子再婚了,他的孩子也跟着自己的母亲开始了新的生活,他的全部财产都被家人处分掉了。
他回来以后他的整个的婚姻关系就不一定能恢复了,这个时候就得取决于有关当事人的意志和选择。
但如果按照非法律人的思维方式:
“回来了,一切要恢复原状。
”我们说那是不一定的,但是有些财产可以恢复原状,比如说你跟你的子女的法律关系可以恢复原状。
这么一个简单的例子说明什么问题呢?
在我们学习法律的过程中,不管是民法、商法、刑法、行政法、宪法,里面都有一套法律人的思维方式,这套思维方式不是一天两天形成的,它是一个国家在建构法律制度、司法制度的过程中,经过多年的积淀,慢慢养成的一种法律文化的有益组成部分。
一个国家的法律文化由多种要素组成,我认为其中非常重要的一个方面就是思维方式。
我再举个例子。
在北京,曾经报导过一个案子,有一位老人,他的儿子在外地当兵,他和他的儿媳妇、孙子、孙女一起生活,但是他一直认为他的儿媳妇对他有虐待行为。
于是他就向法院提起刑事自诉,控告他的儿媳妇对他实施了虐待行为。
但是当他说到每一件事情的时候,人们发现,不是虐待,儿媳妇是为了他的安全限制了他的自由(因为他已经八十多岁了,记性也不好)。
于是就出现了一幕,这一幕就对学习法律的人提出一个挑战;
这个老先生说了一句话:
“怎么我有理也打不赢官司?
”法院的逻辑是:
“你有理,但是你没有办法证明。
你得拿证据来证明你的诉讼请求。
”我们在民事诉讼法上称之为“举证不能”。
中央电视台曾经报道过这个案子,报道完了以后这个老先生就一瘸一拐地回家了,边走边说一句话:
“我有理竟然打不赢官司,这是什么法院?
!
”老百姓问法官一个问题:
“为什么我有理都打不赢官司?
”我们学法律的人会说,你没有证据证明你的观点,你的“理”没办法被证实,因此不能打赢。
这是在民事诉讼。
在刑事诉讼中,在我们司法实践中也存在大量的这种现象:
证据不足怎么办?
有两个案件,一个是今年上半年发生在湖北的佘祥林案,很多同学可能通过各种媒体已经知道这个案子了,是个冤假错案。
当时处理佘祥林案的时候,是由当时的荆州地区中级人民法院作第一审,由湖北省高级人民法院作第二审。
湖北省高级人民法院作第二审判决的时候发现事实不清,证据不足,但是此人有犯罪嫌疑。
最后发回重审,而且是两次发回重审。
案件发回到了荆州地区中级人民法院,这个时候,佘祥林妻子的家人组织了二百多人进行了游行,要求判佘祥林死刑,一口咬定是他干的,被害人死了。
迫于压力,当时由政法委协调,把这个案件由中级人民法院管辖改成了由县级人民法院管辖。
那证据不足怎么办?
当地政法委下令:
“证据不足不要判重刑,判有期徒刑十五年。
”
还有一个案件发生在几年前,是昆明的杜培武案件。
大家都知道杜培武案件影响很大,现在有一本书叫《正义的诉求》,副标题是《美国辛普森案件与中国杜培武案件的比较》,是法律出版社出版的。
有兴趣的同学可以去找来看,图书馆里有这本书。
杜培武作为一个昆明戒毒所的警察,他被指控涉嫌杀害两名警察,一个是他的妻子,昆明公安局通讯科的一个干部。
另外一个是当地一个县公安局的副局长。
一审判处杜培武死刑,二审改判死缓。
杜培武被认定杀了两个警察竟然还判死缓!
有关的国外媒体就报道说“中国的死刑制度发生了改动的迹象!
”但是背后是什么?
证据不足不敢判死刑。
当时云南省高院有两种意见,一派认为应该判死刑,此案影响太大了,这是公安部关注的大案,也是云南省关注的大案;
另外一派认为本案事实不清,证据不足,应当判无罪。
两种意见产生碰撞的结果是:
既要判有罪,但又不能判死刑,于是就判了死缓。
过了半年以后,真正的凶手被抓起来了,一切赃款赃物都找着了,发现是冤假错案,也就把杜培武给释放了。
案子后来了结了,但是这个案子带来的讨论却没有了结。
我们国家目前大量的案件证据不足、事实不清,是判有罪,不敢判无罪。
我们到很多中级人民法院去调查,最近三四年以来,已经很少判无罪;
大量的案件事实不清、证据不足,不敢判无罪;
判死缓,或者有期徒刑,要不然就请检察院撤回起诉,以一种比较委婉的方法来解决掉。
按照法律人的思维方式,证据不足意味着什么?
我在这讲一个观点,证据不足意味着证明被告人有罪的证据没有达到法定的标准。
在座同学们学过刑诉法,可能都知道有“证明标准”这一法律概念。
没有达到证明标准就说明此人有可能有罪,也有可能无罪,处于可疑状态。
按照从罗马法以来的一种法律人的思维方式,强调“疑罪从无,作有利于被告人的解释”。
大家知道英国伦敦有四大律师学院,如林肯律师学院。
这些律师学院里面,一个大学法学院的毕业生,考过律师资格,跟着一个大律师实习的时候,在他们经常聚会的大厅里有一句格言:
“在法庭上永远不要说一个人有罪或者无罪”。
你可以说他“从法律上是否成立犯罪”,比如说,“现有的证据是否能证明构成犯罪”。
你说他有罪无罪这是一个非法律人的语言。
法律人的语言强调证据是否足以证明有罪,法律上有罪是否成立。
我举这种现象和例子是想说明一个什么问题呢?
目前我们学习各种法律,学完了以后,过了多少年之后,有可能从事律师工作,或者法官工作,或者法学研究,也有可能你不做了(你不一定从事法律工作);
那么十年二十年之后,你在大学法学院受到的这种训练和学习,一些知识和概念可能都已经忘了。
你比如说我是最近多年来研究刑诉法、证据法的司法制度,你现在问我民商法的东西我都忘得差不多了,就本科这点东西我都还给老师了。
但是你要问我一点儿我能记得清楚的东西是什么?
那就是有一套思维方法。
我们在课堂上老师经常讲,“要懂得一点儿法律意识”,法律意识的核心要素是什么?
思维方式。
我们刚才讲了一个民法的例子,又讲了一个刑诉法的例子,想说明一个什么问题呢?
法律人的思维方式,要养成是非常困难的,一个法律人的思维方式的养成需要长时间的法律培训和教育。
当一种思维方式成了自己生活方式的一部分、一种思维观念的时候,这种思维方式会伴随你终生。
这比一些具体的制度、概念、原理要重要一百倍。
我刚才已经讲过,一些原理、制度都可能遗忘,一些规则可能遗忘,但是有了这套法律人的思维方式,你就会自觉地重新恢复你的法律知识。
德国有个著名的法学家叫耶林,耶林教授有一个著名的演讲;
《为权利而斗争》,大家可以去找来看,有这样一本书,或者是有些书上载明了这篇论文。
这是一篇经典的法学论文,耶林教授在这篇论文里面提到一个观点:
如果我们学法律只是为了学习法律条文,那么一旦当法律修改的时候,是不是整箱整柜的书都可以销毁掉?
法律修改,法律条文还有什么意义?
法学书就是解释条文的意义的。
法国有个著名的比较法学家勒利&
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达维教授,他写过一本经典的著作,叫《当代世界主要法律体系》,上海译文出版社出版的,我不知道我们华政的图书馆里面有没有这本书。
达维教授在这本书里写到一个观点是什么呢?
如果我们只研究法律条文,会带来一个什么后果?
那就是立法者大笔一挥,法律条文就会出现修改、废除、增删,我们学习法律的所有知识都会过时了。
但是,法律条文虽然可能会修改、会消除、会改变,法律条文背后的东西不会轻易改变。
法律条文背后的东西是什么呢?
一个国家的政治制度、思维方式、文化产品、观念。
这些东西你要想改变它,就像要改变一个国家的语言规则一样,是极其困难的。
比如说我们知道汉语里边有很多复杂的语法现象,大家都认为可能太罗嗦了,不如英语那么简洁。
你改变改变试试,谁听你的?
这是汉民族几千来的政治、经济、文化,乃至生活方式的集中反映。
研究语言学的人会认为,你改变语言规则等于改变汉民族的整个生活习惯;
改不了。
你不要以为改变规则很容易,很难的!
我们学习法律的人研究什么?
就是研究法律条文背后的东西;
这些东西不会轻易变化;
其中一个比较重要的东西,就是今天讲的,法律人的思维方式。
这个东西即使法律条文改变了,这种思维方式不会改变。
下面我重点从三个角度讲讲我们经常遇到的法律人的思维方式。
我今天要讲一些案例,也要讲一些格言,我们通过格言和案例来展开。
很多同学学了法律以后都认为学习法律非常枯燥,其实是非常不枯燥(台下笑)。
我可以朗朗上口给大家举几个格言,比如说“任何人不得担任自己案件的法官”,这已经有了上千年的历史。
“法官在决定案件的时候要听取双方的陈述”,这也已经在英国有了近一千年的历史。
我再举个例子,“我们永远不能说一个人是否有罪,我们要说一个人在证据上是否能证明一个人有罪,凡是证据证明的视为存在,证据不能证明的视为不存在。
”这种朗朗上口的格言反映的道理极为深刻,不是学法律的人,哪怕他是博士,甚至是中科院院士,他也不一定能够理解。
我们本科毕业,虽然不是中科院院士,但我们在中科院院士面前就可以谈:
“我有法律人的思维方式,你不懂!
(台下笑)我很自豪我是个法律人!
”这个用英语翻译起来就是“我很自豪我是个lawyer”。
lawyer不光是律师,而且是法律人。
法学家是lawyer,律师是lawyer,检察官、法官都是lawyer。
lawyer这个词给我们的一个印象是什么?
就是研究法律、学习法律的人,他有一套自己的思维习惯。
我们先从实体法讲起。
同学们都知道,整个部门法;
如果把法理学、宪法学、国际法学这