证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革1Word格式.docx
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1在证据制度中，无罪推定原则确立了司法的主体性理念，确立了犯罪嫌疑人、被告人在证据制度中的主体地位。
也即是说，刑事证据制度的设计和运作不再将犯罪嫌疑人、被告人看成单纯的获取证据的客体、司法的奴隶，而将其提高到一个自由的、自我决定的主体性地位。
追诉机关承担有罪的证明责任，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明责任
依据无罪推定原则，侦控机关承担证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪成立的证明责任，而犯罪嫌疑人、被告人不承担证明责任。
对犯罪嫌疑人、被告人而言，从消极方面讲，享有沉默权，可以不说任何话；
从积极方面讲，作为诉讼主体他可以在明智和自愿的前提下放弃沉默权开口为自己辩护。
但侦控机关不得强迫其自证其罪。
联合国《公民权利及政治权利国际公约》2第14条第3款项规定“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，其他国际性法律文件和国内法也予以确认。
3大陆法系和英美法系的代表性国家如英、美、法、德、日、意等普遍确立了沉默权和反对强迫自证其罪特权。
对于无罪推定原则、反对强迫自证其罪特权和沉默权之间的关系，意见不尽一致。
我们认为，无罪推定原则作为公认的刑事诉讼的基本原则，不得强迫自证其罪和沉默权是其涵义的当然延伸和保障。
如《欧洲人权公约》中没有直接规定不得强迫自证其罪或沉默权，但欧洲人权法院通过判例实际解释该公约时认为，沉默权包含在无罪推定原则当中，并认为它既适用于预审和审判阶段，也适用于警察讯问阶段4.《美洲人权公约》中将不得强迫自证其罪作为无罪推定原则的最低限度保证之一5.
取证手段文明化、人道化
犯罪嫌疑人、被告人虽然出于追诉犯罪需要而在刑事诉讼活动中处于受追诉地位，但他作为法律上无罪之人，在诉讼中属于主体地位，享有普通公民应当享有的人格尊严和意志自由。
因此，以文明、人道的方式或手段收集证据，尤其是讯问犯罪嫌疑人、被告人，维护其作为诉讼主体的人格尊严，早已是人类法治文明的基本要求。
联合国《公民权利及政治权利国际公约》第7条规定，“任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。
”第8条规定，“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。
”联合国《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》第2条规定，“任何施加酷刑的行为或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚都是对人的尊严的冒犯，应视为否定联合国宪章宗旨和侵犯世界人权宣言所宣布的人权和基本自由，加以谴责。
”联合国《执法人员守则》第5条规定：
“执法人员不得施加、唆使或容许任何酷刑行为或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚，也不得以上级命令或非常情况，作为施行酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的理由。
”法治国家刑事诉讼法中基本上确立了证据收集手段文明化、人道化的原则。
证据收集规则-司法令状规则
强制性证据调查和收集行为原则上必须事前获得法官的授权，只有在紧急和必须的情况下才可以未经批准而实施，而且即使在这种情况下，也必须事后不延地交由法官审查。
世界刑法大会《关于刑事诉讼中人权问题的决议》第8条规定，“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。
”第9条规定，“除第8条所述情况外，任何由警察采取的措施或起诉机关的关于强制措施的决定，均应在24小时内取得法官的认可。
”英、美、德、日、意等两大法系代表性国家普遍确立了法官事先授权的司法令状制度。
证据排除规则
证据排除法则是规范侦查机关机关的取证行为，要求其严格遵循正当化证据收集程序。
从各国国内立法来看，排除非法手段获取的言词证据已成为共识和普遍做法，对于物证的排除各国做法不一，但总体趋势是严格限制收集物证的方式方法，并辅之以严格的内部纪律制约和有效的民事侵权损害赔偿机制。
世界刑法大会《关于刑事诉讼中人权问题决议决议》第10条规定，“任何以侵犯基本权利的行为取得的证据，包括任何由此派生的间接证据，均属无效，而且在诉讼程序的任何阶段均不得采纳。
”第11条规定，“严重侵犯隐私基本权利的证据方法，诸如窃听，必须是经法官命令进行并且法律明文规定的，方得接纳为证据”。
联合国《禁止酷刑、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定“在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。
”6
庭审证据调查采用直接言词方式，证人需出庭作证
证人出庭作证是被告人享有的与证人对质权的当然要求，联合国《公民权利及政治权利国际公约》第14条第3项规定，“在受审时，有资格在同等条件下可对与其不利和有利的证人进行讯问”。
英美法系国家和大陆法系国家普遍要求证人出庭作证。
二、中国刑事证据制度现状
中国现行的刑事证据制度，既不同于大陆法系国家的自由心证证据制度也不同于英美法系国家在陪审团基础上逐步形成的“规则式”证据制度，理论上一般将其概括为“实事求是”的证据制度。
其总体特征是，立法对证据的规定很少，没有系统的证据规则，证据法内容比较粗糙、片面，对司法人员调查、审查判断和采纳证据等方面缺少约束。
在实践中，证据收集、审查判断以及采纳与否随意性大，在相当程度上处于“衡证无方”的状况。
具体而言，它主要表现在以下几个方面：
1.没有明确规定无罪推定原则
《刑事诉讼法》第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
”同时，第162条规定了，“证据不足，所指控的犯罪不能成立的无罪判决。
”此外，对旧刑事诉讼法中检察机关作出的定罪免刑性质的免于起诉予以废除，改为不起诉，以体现法院统一定罪权。
对这些规定，在理论界一般认为，刑事诉讼法是吸收了无罪推定原则的合理因素或内核，但立法机关权威人士关于该立法的有关解释说明中没有承认，相反认为：
“封建社会采取有罪推定的原则，资产阶级针对有罪推定提出了无罪推定。
我们坚决反对有罪推定，但也不是西方国家那种无罪推定，而是以客观事实为根据。
”中国刑事诉讼法“没有规定，法院判决有罪前推定为无罪。
因为，如果这样规定，在法院判决前推定为无罪，那侦查机关为什么还要进行侦查！
为什么还要采取强制措施！
既然推定为无罪，那么检察机关为什么有的还要审查起诉！
法院为什么还要开庭审理！
我们坚持以事实为根据的原则，在法院判决有罪前，不能说是罪犯，但也不能说就没有犯罪嫌疑，而是实事求是，进行侦查，客观地依法收集有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据，是否犯罪，最后由法院根据事实来审判确定”7
2.证明责任分配不合理
《刑事诉讼法》中对证明责任的规定比较混乱，具体而言，有四方面体现：
法官承担证据收集和对证据进行调查核实的责任，《刑事诉讼法》第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
”第158条规定，“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。
人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。
”在司法实务中，公检法三家联合办理刑事案件混淆诉讼职能分工的情况较多，这与联合国《关于检察官作用的准则》第10条规定的“检察官的职责应与司法职能严格分开”明显不符。
证人不享有不得强迫自证其罪权，《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。
”嫌疑人、被告人不享有沉默权，而负有“如实供述”义务，《刑事诉讼法》第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。
”第95条规定，“必要的时候，侦查人员也可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供词。
”对于辩方应否承担、在哪些情况下应当承担以及承担什么性质的证明责任有规定，如没有明确对非法取证行为应由谁承担证明责任等问题。
由于立法上不明确，实践中滋生了诸多弊端，在法庭上经常可见到检察官要求被告人对刑讯逼供等非法取证行为举证的场景。
3.证据收集方法非法治化。
主要表现在四个方面：
其一，强制性证据收集行为缺少司法控制。
依目前的规定，除公安机关提请逮捕由司法机关之一的人民检察院批准外，其他所有的强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等均由追诉机关自行决定，而且事后基本上不受外部审查、监督和制约。
其二，搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在搜查令中基本上未有强制性明确规定。
其三，虽然刑事诉讼法第43条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。
”但是对于侦查机关审讯嫌疑人的具体时间、地点、方式没有任何规定，在司法实践中，通过熬夜、车轮战、疲劳战乃至殴打等刑讯逼供方式获取口供的现象比较普遍8，1998年中国就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件9，20XX年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题10.其四，技术侦察措施秘密化和非法治化。
依据《国家安全法》和《警察法》的规定，侦察机关可以采用技术侦察措施，实践中也在比较广泛的运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕，等等。
但是，目前这种运用基本上是侦查机关自行决定秘密进行，法律对于哪些属于技术侦察措施，如何采用、如何进行规范等问题没有相关规定。
4.证据资格不明确。
中国刑事诉讼中一直强调能够证明案件真实情况的所有事实都是证据11，不大重视证据收集程序的合法性，司法实践中，通过违法手段如刑讯逼供获取的口供比较普遍的被采纳为证据。
1998年，两高通过司法解释确立了非法人证排除规则12，其目的旨在通过证据排除来威慑和遏制刑讯逼供等非法获取口供现象，但其具体范围和详细的操作性规定缺失使有限的非法证据排除规则还是一纸空文。
5.庭审证据调查一定程度流于形式。
中国刑事诉讼贯彻诉讼阶段论，认为侦查、审查起诉和审判是并行的三个独立的阶段，审查起诉和最终判决主要依据侦查阶段收集的证据。
庭审中的证据调查对于认定事实的意义和作用并不十分突出。
1996年刑事诉讼法修改后这种状况并没有实质性改变。
而且，由于相关配套制度如证人不作证的责任、证人补偿、证人保护没有落实13，刑事诉讼法规定的一些证据调查制度如交叉询问、证人出庭作证、质证等，得不到充分贯彻执行14.被告人也没有权利要求在法庭上与对他不利的证人进行对质。
三、中国刑事证据制度的改革展望
由于中国刑事证据制度存在上述不足，加上宏观法治环境不尽人意，尤其是司法人员素质普遍偏低，监督机制乏力，在这样的环境中滋生出了比较严重的司法不公、司法腐败现实，这已引起中国国内最高决策机关和社会各界的高度重视。
随着中国市场经济的发展，WTO的加入，人权保障的要求，以及民主法治建设的深入推进，中国刑事证据制度这种滞后状况已不适应时代的需要。
目前，刑事证据法的制订已列为国家最高立法机关的议事日程，有关法律草案，目前已经交由各方讨论。
学术界的研究讨论很热烈并提出了一些供立法机关参考的意见。
我们认为，依照前述刑事证据制度的国际
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