专利领域中的反垄断问题研究试论滥用专利权上Word文档下载推荐.docx

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在专利实践中，专利权人在许可他人利用自己的专利时，附加限制是一个通常的做法，如附加利用限制、区域限制等。

这些限制本身往往属专利权内容的一部份。

当限制减少了竞争或组成不公正交易或歧视时，反垄断法不能轻易判其违法并予以禁止。

只是，当专利权行使使所附加的限制“不合理”地损害了竞争时，仍然有受反垄断法谴责的危险。

曾士兵：

《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版。

）不难发觉，对专利权授予必然的垄断与反限制竞争之间存在着统一和冲突，二者既相生又相克。

　　第一，从二者相生方面看，作为专利权客体的智力功效，往往是初始权利人为竞争目的或在竞争进程中的制造。

对这种功效采取独占的方式加以爱惜，能够使经营者能够事前依照法律将可能给予的独占程度，比较明确地预期其技术开发和创新投资的回报，从而鼓舞其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。

而每一个企业的技术水平和竞争能力的提高，也必将鼓励竞争，这必将给国民经济和公众利益带来益处。

第二，专利权是一种无形财产，其同一权利客体能够同时为许多主体所占有和利用。

通过专利法加以爱惜，能够爱惜合法公平的竞争秩序。

再次，竞争经济的另一重要目标，是爱惜消费者的利益，对专利权的爱惜也常常能达到这一点。

陈芳：

“试论垄断与限制竞争行为：

两种不同的法律现象”，《法学评论》1997年5月。

）例如通过对冒充专利和冒充专利的禁止和查处，使消费者真正享受到专利产品所带来的益处。

因此，实践中的专利法是推动竞争的，并未因给予专利权人的垄断性权利而阻止了竞争，正如1985年一名美国反托拉斯官员所言：

“反托拉斯部门初期对知识产权爱惜的敌对似乎是一种大体上不正确的熟悉的结果，即以为在反托拉斯法的目标和爱惜知识产权的法律目标之间有一种内在的经济冲突。

”“当对竞争作出更完全的经济分析时，很明显知识产权爱惜会推动竞争，它能够鼓舞公司通过进展新技术而增进竞争，并为消费者提供更多的选择，提供更新更好更廉价的产品。

”（注：

刘茂林：

《知识产权法的经济分析》，法律出版社，1996年版。

）

　　第二，从二者相克方面看，专利权与经济竞争之间，又存在着难以幸免的冲突，时常陷入二难境界。

第一，专利权是一种排他性的独占权，因此是一种受爱惜的法律意义上的垄断。

但如果是不正确的行使这种垄断权，那么会对发明制造功效的传播与实施造成障碍，不仅不能使智力资源合理分派，还会阻碍技术功效的推行实施。

如一些科技发达的国家，垄断资本家唯恐先进的新技术破坏了他对某项产业已经取得的垄断地位，常常高价拉拢专利，然后束之高阁，不予实施，以达到其攫取最大利润的目的。

第二，在必然的经济条件下，专利权的垄断会成为某种经济垄断的重要因素乃相当键因素。

曾山金：

“论专利实施的强制许可”，《长沙水电师院社会科学学报》1995年4月。

）这往往成为国际上发达国家和进展中国家经济斗争的核心。

技术、经济都远远掉队于发达国家的进展中国家之因此实行专利制度，除为提高本国的技术创新能力和进展经济外，要紧目的在于吸收新技术，将专利发明应用于本国的产业实践，增进本国的经济进展；

而发达国家那么希望利用在进展中国家申请专利和向进展中国家输出技术来操纵进展中国家的技术进展，继而操纵进展中国家的经济。

因此，发达国家虽踊跃在进展中国家取得专利，但往往并非肯意在专利授予国实施专利。

第三，由于专利给予的“特权”，有些专利权人乃至以非法行使专利权的形式，达到其反竞争的非法目的，行使超出权利许诺的界限范围的权利。

例如通过许可他人利用但附以反竞争性的限制性商业条款。

这种条款要紧有：

不质疑条款、单方独家回授条款、一揽子许可、指定技术来源、指定进货或销售渠道、货物搭售、不竞争条款、产量质量或价钱限制、客户和地域限制、期满后的利用限制、自动延期条件、按无关产品计算许可利用费等。

　　专利权的垄断与市场经济条件下竞争法鼓舞的经济竞争之间，不管从立法本意和具体执行情形来看，既存在着本质上的统一，又包括着不可幸免的冲突。

这种冲突，集中表现为对专利合法垄断权的不合法行使-滥用专利权。

　　二、滥用专利权的概念及其他

（一）滥用专利权理论的演变历史

　　滥用专利权理论起源于美国，“滥用专利”这一理论与美国联邦反托拉斯法的原那么有紧密联系。

滥用专利权作为一项原那么产生于衡平法。

衡平法的大体原那么确实是原告人须清清白白地行使他的专利权。

滥用专利从广义上说，属于一种不公正、不清白的行为。

从历史的角度看，这一理论的产生只有50连年的时刻。

该问题最先提出能够追溯到19世纪后期。

从美国国会和法院对该问题的态度看，该理论的进展大致可分为三个时期：

　　世纪末－1931年。

在现在期，很多法院在专利侵权诉讼中全然不承认被告以专利权人滥用其专利作为辩护；

当被告以专利权人的行为违背联邦反托拉斯法进行抗辩时，法院一样以为在专利诉讼中，专利权人不该以违背专利法之外的其他法律而受到起诉。

现在期专利权人处于有利的地位。

　　2.本世纪30年代－1952年美国新《专利法》公布。

在这一时期，“滥用专利”理论已在专利侵权诉讼中成为被告重要的辩护理由之一。

　　1931年美国最高法院审理的卡倍克案件是美国专利历史上的一个重要里程碑，在该案中最高法院第一次认可了“滥用专利”行为应受到法律的禁止。

卡倍克案件涉及到对非专利产品的搭售问题，原告卡倍克公司在专利许可时要求被许可人在同意许可的同时必需购买不属于专利产品的干冰，将购买干冰作为专利许可的先决条件。

被告出售可用于原告专利产品的干冰，并在对方向法院提起专利侵权诉讼后以原告滥用专利进行抗辩。

最高法院以为专利权人的这种搭售条件属于不合法行为，是企图将其专利的爱惜范围扩大到非专利产品上，专利权人的行为与专利法和联邦反托拉斯法中所表现的公共政策相违抗，专利权人无权取得任何形式的补偿（包括法律救济和衡平救济）。

孟庆法、冯高义编著：

《美国专利及商标爱惜》，专利文献出版社，1992年版。

　　在卡倍克案件以后，美国最高法院在另两起案件中又别离就“滥用专利”问题作出说明，“滥用专利”行为能够依照专利权人的许可行为和商业老例进行判定。

从而奠定了该理论的法律地位。

　　3.美国新《专利法》公布至今。

1952年美国国会公布了现行的美国《专利法》，该法的规定从某种程度上对那时不断被扩大利用的“滥用专利”理论起到了一种平稳作用。

该法第271条中关于共谋侵权的补充性条款（d）款，对专利滥用学说进行了限制，从而有利于专利权人。

　　依照（d）款之规定：

“专利权人在其他情形下有关于受侵害或共谋侵害请求补救的权利，不能因有以下一项或一项以上的行为而被剥夺这种请求补救的权利，或被以为有滥用或非法扩大其专利权的罪责：

（1）从某种行为中取得收入，而该行为如由他人不经其同意而实施，将组成对专利的共谋侵害；

（2）签发许可证授权他人实施某些行为，而该行为如由他人不经其同意而实施那么将组成对其专利的一起侵害；

（3）企图实施其专利权以对抗侵害或共谋侵害。

迈克尔·

n·

米勒著，孟庆法编译：

《国外专利诉讼》，成都科技大学出版社，1987年版。

　　从判例上看，最高法院在专利权滥用理论上走过了由完全否定到全面承认，再到加以适当限制的承认如此一个演变进展的历程，由于专利权是特殊的合法垄断，因此专利交易中会显现一些涉及合法与非法垄断之间复杂关系的问题。

适本地处置专利权与垄断的关系始终是美国专利法及其司法实践的“主旋律”。

张乃根：

《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社，1995年版。

（二）滥用专利权的概念及其组成要件

　　滥用专利权系指专利权人或独占实施的被许可人不合法行使其权利，采取不实施或利用其优越地位，不正本地限制交易或采取不公正的交易方式的行为。

　　滥用专利权是一种法律行为，它的组成必需具有以下四个条件：

（1）其行为主体为专利权人或独占实施的被许可人；

（2）行为人主观上有故意；

过失不组成滥用专利，主观上行为人必需有实施滥用专利的故意；

（3）客观上采取不实施或不正本地限制交易或采取不公正的交易方式的行为；

（4）侵犯了他人或公众利益。

　　另外，还有一种特殊的滥用专利权现象-行为人以非法手腕取得专利，并依此垄断市场，造成了必然的危害，即行为人明明明白自己的专利申请不符合专利法关于专利性的规定，可是为了独占实施权，借助于专利法对有效新型和外观设计专利不进行实质审查的规定，取得专利权，并转让、许可或指控他人侵权，获取不妥利益的行为。

黄相君等：

“浅议滥用专利权的组成、防范计谋及给他人造成损害的补偿问题”，《知识产权》1995年6月。

）这种滥用也是目前专利实践中较为常见的一种滥用专利行为。

行为人利用有效新型、外观设计专利不实审的漏洞，明知自己的技术方案早已公布，乃至是他人已公布的技术，而为取得竞争优势、垄断市场，将这些现有技术申请有效新型、外观设计专利，取得授权后，行使独占权利，并控诉他人侵权。

现有技术依法本来是社会公众可自由利用的技术，一旦被行为人申请了专利又获授权后，社会公众就不得自由利用，这显然是对公众利益的侵犯，应依法对这种滥用行为予以制裁和禁止。

　　（三）滥用专利权的行为划分

　　对滥用专利权的行为有不同的划分标准，尤以美国的划分较为合理和有效：

　　1.属于“自身违法”的专利实施（许可）比较典型的情形有：

（1）搭售（tie-in）；

（2）不许诺被许可人经营竞争产品专利许可（tie-out）；

　　（3）“一揽子许可”（packagelicensing）。

　　2.其它“自身违法”的情形有：

（1）固定价钱；

（2）在许可合同中规定这种独占性回授或权利转让的条款；

　　（3）许可人在其专利过时或无效后仍要求对方向其支付提成费；

　　（4）被许可人要求对专利权人其他许可进行操纵；

　　（5）在合同中规定被许可人不得对专利的有效性提出反对；

　　（6）“可能违法”的专利实施（许可）。

　　在专利许可中“可能违法”的情形又称为专利许可的“合理原那么”（ruleofreason），现在法院要依案件的具体情形来判定专利权人的行为是不是属于违法。

美国司法部将“合理原那么”的判定依据归纳为两方面：

1.专利许可中的有关规定（如限制性规定）必需是依附于专利许可协议中合法的要紧目的；

2.限制范围不得超过为达到这一要紧目的所必需的合理范围。

在知足这两方面情形下，那么视为专利权人的许可行为是合理的，不然属于违法。

利用上述标准的前提是许可的要紧目的是合法的，不然该标准不能适用。

　　3.属于“可能违法”的情形有以下几种：

（1）许可中的地域限制；

（2）再出售限制；

　　（3）以操纵市场为目的的专利交易；