上篇刑法总则Word格式文档下载.docx

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这是关于定罪的基本原则，是刑法最重要的原则。

其经典表述是：

“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

其思想基础是民主与自由，其根本出发点是限制国家权力，保障公民权利。

因此，禁止重法溯及既往，但不禁止轻法溯及既往；

禁止不利于被告人的有罪类推，但不禁止有利于被告人的无罪类推（刑法第67条第2款）。

【注意】罪刑法定原则的论述题可能涉及到的知识点：

1.罪刑法定之下，能否对刑法进行扩大解释？

能否进行缩小解释？

2.何为扩大解释、何为类推解释？

即何种解释可以接受，何种不可以接受？

3.罪刑法定原则如何保障公民的人权？

案例：

（1）2008年考查的裸聊案件；

（2）为了谎报公司业绩，虚开增值税专用发票，事实上给国家多交了增值税案件——以立法的目的作为解释的根据；

（3）单位拐卖儿童案件。

4.罪刑法定原则与社会主义法治理念如何结合？

【示例1】关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的?

（2011年试卷二第1题）

A．依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现

　　B．权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约

　　C．人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础

　　D．执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决

【示例2】某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。

关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求？

（2011年试卷二第2题）

A．因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处

　　B．本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一

　　C．报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用

　　D．可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一

【补充】刑法的解释

文理解释：

根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。

主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释，也就是字面解释。

论理解释：

根据刑法产生的原因、理由、沿革及其它相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。

这种解释结论通常和字面含义不同，或者是扩大解释，或者是缩小解释。

论理解释是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。

其主要特点是，从条文的内部结构关系及条与条之间的相互联系上，探求立法的意图，阐明立法的主要精神。

论理解释的方法很多，以下仅介绍几种最常见的解释方法。

（1）扩张解释。

扩张解释是根据立法本意，对刑法条文作超出字面意思的解释。

例如，将“抢劫金融机构”扩张解释为“包括抢劫运钞车”。

由于这种解释符合立法本意，且没有超出公民的预测可能性，因此并不违反罪刑法定原则。

但如果将“抢劫金融机构”扩张解释为“抢劫任何单位的巨额现金”就超出了公民的预测可能性，成为类推解释了。

我想特别强调一下类推解释与扩张解释的区别。

类推解释是突破刑法文字的规定，将刑法本来没有规定的事项包含在刑法文字之内的解释方法。

例如刑法的本意只是将抢劫金融机构作为抢劫的加重情形之一，抢劫运钞车是最严重的抢劫金融机构的行为，因此应当包括在内；

但抢劫其他单位的巨额现金，虽然在某些情况下，其社会危害性可能和抢劫金融机构一样，但这是我们从法律条文上无法获得的结论，我们也无法预测到法律条文（“抢劫金融机构”）有这样的含义，这样的解释就是类推解释。

不利于被告人的类推解释是违反罪刑法定原则的，应当被禁止。

（2）限制解释。

限制解释是根据立法本意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。

例如，将《刑法》第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益，尚未公开或者依照有关规定不应当公开的事项”就是限制解释。

这种限制是符合立法本意的，是法条的应有之义，因此也不违反罪刑法定原则。

如果将“故意杀人”中的人限制解释为“不包括痴呆人”，就是法律所不允许的限制解释了。

所以，不能认为限制解释是有利于被告人的，就可以随意进行限制解释。

（3）当然解释。

当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。

如原《刑法》第201条规定“因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪。

那么，因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的，更应该构成偷税罪，这就属于当然解释。

（4）反对解释。

反对解释是根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。

例如，《刑法》第50条前半段规定，被判处死缓的人在缓期执行期间，如果没有故意犯罪，“2年期满以后，减为无期徒刑”。

据此，如果没有故意犯罪，但考验期还没有满两年的，不得减为无期徒刑。

这就是反对解释。

需要注意的是，如果通过文理解释就能得出合理的结论，就不必进行论理解释。

只有文理解释无法得出解释结论或只能得出荒谬的解释结论，才使用论理解释。

但是，任何解释方法所得出的结论，都不能违反罪刑法定原则。

不利于被告人的类推解释在方法上就与罪刑法定原则相抵触，故应当被禁止。

采取其他解释方法时，其解释结论也必须符合罪刑法定主义，不得超出公民的预测可能性，也不得违背法律的明确规定。

扩大解释和类推解释之别：

有无超出公民对法条含义的预测可能性。

二、平等适用刑法原则

平等适用刑法包括平等地保护所有人的合法权益，平等地追究所有犯罪的人的刑事责任。

该原则包括定罪平等、量刑平等、行刑平等——是适用法律平等，不是立法平等。

三、罪刑相适应原则

它要求刑罚的轻重不仅应与犯罪的轻重相适应，还要与行为人的人身危险性相适应，它不是“同罪同罚”。

这是关于量刑的基本原则。

需要注意的是我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。

刑罚的轻重与罪行相适应，体现的是报应观念，要求刑罚的轻重与犯罪行为的法益侵害性相适应，也就是重罪重判，轻罪轻判。

刑罚的轻重与刑事责任相适应，体现的是预防观念，要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应（这就是刑事近代学派主张的刑罚个别化原则），因为人身危险性体现犯罪人的再犯可能性。

因此，我国刑法关于罪刑相适应原则的规定，反映了报应与预防相统一的刑法观念。

当然，这种统一并非平分秋色，而是有所侧重的。

这就是以报应为主，以预防为辅。

刑罚首先要与罪行相一致，在此范围内才能根据人身危险性进行轻重调节。

2005年的试卷二第51题是关于罪刑相适应原则的。

它提醒我们在立法方面、司法（量刑）方面、执法（行刑）方面都要体现罪刑相适应原则。

（1）本原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系；

（2）本原则要求在量刑时要使刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应；

（3）本原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度。

第三组刑法的适用范围（第6-12条）

一、刑法的空间效力（第6-11条）

刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。

空间效力的重点和难点是对国内犯和国外犯适用不同的管辖原则。

（一）国内犯的适用原则

对于在我国领域内发生的犯罪，即国内犯，我国适用属地管辖原则。

属地原则是首要原则，只有属地原则不能适用时才考虑适用其他原则。

对于属地管辖原则，要掌握：

◆适用条件：

在我国领域内犯罪的。

这是关于空间效力的基本规定。

只要在我国领域内犯罪，无论其国籍如何，均受我国刑法的管辖；

◆“领域”包括我国领土、领海、领空，我国的航空器和船舶；

◆领域的认定标准——犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内就属于在我国领域内犯罪；

◆各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。

因此，凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也应适用我国刑法。

◆在国际列车上犯罪的，按我国与相关国家签订的管辖协定管辖。

没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。

请注意：

国际列车和航空器、船舶的适用原则不同。

凡在我国船舶或航空器内犯罪的，不管该船舶或航空器在哪里，我国均有刑事管辖权。

（二）国外犯的适用原则

对于在我国领域外发生的犯罪，即国外犯，我国根据三种不同情况确定了三种不同的适用原则，即属人原则、保护原则和普遍管辖原则。

1．对于属人管辖原则，要掌握：

适用条件：

我国公民在国外犯罪的；

（1）我国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无论罪行轻重，一律适用本法；

（2）一般公民在国外犯罪的，适用刑法，但按刑法规定法定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

2．对于保护管辖原则，要掌握：

外国人在外国对我国国家和人民犯罪的；

（1）必须在犯罪地也属于犯罪；

（2）必须属于按我国刑法规定法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。

3．对于普遍管辖原则，要掌握：

国际条约所规定的国际犯罪：

如贩毒罪、劫持民用航空器罪、恐怖活动罪、灭绝种族罪等；

（1）既是权力，也是义务。

只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内，我国就应当对其行使刑事管辖权；

（2）其结果是或起诉或引渡。

如果我国不将其引渡给相应国家，就必须按照我国刑法追究其刑事责任。

需要强调的是：

我国的四种管辖原则之间彼此并不重叠，对同一种犯罪，不存在同时适用两种管辖原则的可能。

例如对在中国杀害我国公民的外国人，只能根据属地管辖原则进行管辖，因为其行为发生在我国境内。

二、刑法的时间效力（第12条）

1．法律的溯及力问题只是针对未决犯的，对于已经法院作出生效判决的罪犯，不管法律如何变化，也不能再依据新法重新裁判。

2．我国刑法在溯及力上采取“从旧兼从轻原则”。

也就是说对于一个犯罪行为，首先要考虑适用行为发生时的法律，即旧法，只有当新法对这一行为处刑比较轻或者根本就不认为是犯罪的，才能适用新法。

至于哪个法律处刑较轻，要通过比较新法和旧法法定刑的轻重来判断。

3.《刑法修正案（八）》的溯及力问题：

从旧兼从轻。

专题二定罪

定罪和量刑是刑法的两大主要内容。

定罪部分对应的是刑法学上的犯罪论部分。

这部分的特点在于法条内容简短但含义精深。

仅靠看法条是不可能真正掌握犯罪论的，必须通过理论研读掌握法条背后的法理。

第一组犯罪的概念（第13条）

本条给出了犯罪的一般定义——“依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为”。

这里同时讲了犯罪的两个特征：

刑事违法性和社会危害性。

我国刑法犯罪概念中的“但书”——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”说明我国刑法对犯罪是既定性又定量的，只有具有较严重的社会危害性的行为才构成犯罪。

最时髦的犯罪的概念：

犯罪是具有违法性和有责性的行为。

思考：

这一概念与三阶层理论、四要件理论如何融合？

【新增知识点】注意我国刑法经常在两种不同的含义上使用“犯罪”这个概念。

（1）违法性意义上的犯罪（客观行为意义上的犯罪）。

如“过失犯前款罪的”、“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的（可以进行无限正当防卫）”。

如果此处的犯罪是指必须构成刑法上的犯罪，那么对未成年人杀人，能否实行正当防卫？

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