浅析反垄断法GFELAW广东恒益律师事务所文档格式.docx

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“垄断”一词英文为“Monopoly”,原意即为独占，是指一个市场上只有一个经营者。

经济学意义上的垄断是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和销售进行控制，并在一定的市场范围内从实质上限制竞争的一种状态。

法学意义上的垄断是指在相关市场上具有控制价格、排除竞争的影响力。

顾名思义，反垄断法就是反对垄断和保护竞争的法律制度。

一般而言，反垄断法是指国家调整市场主体垄断活动或其他限制竞争行为的实体法和程序法的总称。

第一部现代意义上的反垄断法是美国1890年颁布的《谢尔曼法》（ShermanAct）,它是在美国19世纪中后期美孚石油公司等托拉斯组织蔓延的背景下，为了遏制大型托拉斯在经济上反竞争，在政治上反民主势力和维护美国经济、政治自由而诞生的。

到目前为止，世界上共有100多个国家和地区制定了反垄断法。

由于各国经济、政治制度和法律传统不同，各国反垄断法的名称也各具民族特色，如美国称为“反托拉斯法”，澳大利亚称为“交易行为法”，德国称为“卡特尔法”，又称“反对限制竞争法”，欧盟称为“竞争法”，日本称为“禁止私人垄断及确保公正交易法”，我国台湾地区称为“公平交易法”。

尽管名称各异，但各国（地区）反垄断法都有一个共同的目标，即维护自由公平的竞争机制，提高经济运行效率，增进消费者社会福利。

2、反垄断法的性质、特点和地位

企业在市场上通过自由竞争实现优胜劣汰，竞争的结果是形成资本集中和生产集中，当这种集中发展到一定阶段就会形成垄断，而垄断会反过来遏制竞争。

这种市场失灵的情况会造成生产的无效率，仅靠市场经济自身的“无形之手”不能自动矫正，必须用国家干预这种“有形之手”来调节、维护自由、公平的竞争秩序。

因此，“反垄断法作为规制排除、限制竞争行为的实体法和程序法的总和”，是国家在市场运行失灵的时候、或是国家为防止某些经济行为可能引发市场运行失灵的时候用来干预和调校经济的法律工具。

所以，反垄断法是经济法的核心。

纵观世界各国的反垄断法，其主要特点包括：

反垄断法主要是成文法。

无论是大陆法系还是英美法系国家，反垄断法一般都是以成文法的形式出现的。

反垄断法的实体规范具有高度的概括性和原则性。

作为世界各国反垄断法之母的美国《谢尔曼法》最初仅有区区的8条规定，欧盟竞争法也主要是《欧共体条约》第81条至第87条，我国《反垄断法》也仅有八章57条。

反垄断法是公法辅之于私法的结合。

各国反垄断法普遍赋予行政主管机关行政执法权，对垄断行为进行制止和处罚，同时赋予垄断行为的受害者通过民事诉讼要求损害赔偿的权利。

反垄断法是实体法和程序法的统一体。

各国反垄断法实体部分主要包括三大规制对象，即禁止垄断协议、防止滥用市场支配地位和经营者集中控制制度。

同时，各国反垄断法一般都规定反垄断执法机关执行反垄断法的行政程序及在适用反垄断法实体规范中产生的诉讼程序。

反垄断法是市场经济国家的基本法律制度。

美国《谢尔曼法》被誉为“自由企业大宪章”，德国《反对限制竞争法》被称为社会市场经济制度的“基本法”，是德国的“经济宪法”，日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》被公认为在经济体系中占有基本的或核心的地位，是经济法体系中的原则法。

反垄断法是国家维持市场竞争、规范市场竞争行为的一项根本法律制度，涉及到企业商业竞争的各个领域，是经济活动中最重要、最复杂的法律。

反垄断法也是我国经济法的核心。

3、反垄断法的作用

反垄断法的目的在于禁止垄断和其他限制竞争的行为，维护自由公平的竞争机制，提高经济运行效率和消费者社会福利。

反垄断法通过法律的强制性作用，排除各种对市场竞争机制的干扰，维护市场竞争结构，保护市场主体参与市场竞争的权利，保护消费者的合法权益。

具体而言，主要是：

优化资源配置。

反垄断法通过禁止垄断，维护合理的市场结构，能够保证市场价格机制的有效运行，促进商品和生产要素的合理和优化配置。

维护有效的市场竞争，推动社会经济的发展和科学技术的进步。

在竞争的压力下，企业为降低成本，提高产品的市场竞争力，不断进行创新，开发新技术、新产品，争取以最小的投入获得最大的收益。

这个优胜劣汰的过程推动了整个社会经济的发展和科学技术的进步。

保护消费者合法利益，提高社会公共福利。

企业间充分竞争的结果是产品品种不断丰富，质量不断提高，价格不断降低，即市场上的商品琳琅满目，物美价廉。

竞争给消费者带来了社会福利。

维护经济民主。

反垄断法通过消除市场进入壁垒，维护公平的竞争过程，为经营者提供公平合理的‘商业竞技场’，实现经济民主。

我国社会正处于转型时期，各种形式垄断行为与广大消费者的合法权益发生了严重的对立，反垄断法禁止经营者滥用反竞争的行为，保护中小企业和广大消费者的利益，调和生产者和消费者之间的关系。

二、我国反垄断法的实质内容

我国的《反垄断法》借鉴了欧美发达国家立法的经验和教训，并参考了一些新兴发展中国家包括转型国家的立法经验。

同时，这部法律也充分考虑到我国的具体国情，如政治体制、经济体制和司法体制的特殊情况。

可以说，我国的《反垄断法》是一部既博采众长，又符合我国社会主义市场经济要求的法典。

我国《反垄断法》共八章57条，除了世界各国反垄断法三大规制对象即禁止垄断协议、防止滥用市场支配地位以及经营者集中控制制度外，针对我国行政垄断的情况，特地于第五章专章规定了禁止滥用行政权力排除、限制竞争。

1、关于垄断协议

《反垄断法》第13条第2款规定：

“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

”由于其限制了市场主体间的竞争，损害了市场价格机制及消费者的利益，因此禁止垄断协议成了世界各国反垄断法的核心内容。

垄断协议的核心是共谋，不论是否采用书面形式。

因此，垄断协议即可以是书面合同，也可以是口头决定，甚至包括心照不宣的协同行为。

垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议。

横向垄断协议又称“卡特尔”，是指在生产或销售过程中处于同一阶段的竞争者之间达成的排除、限制竞争的协议。

根据《反垄断法》第13条的规定，横向垄断协议主要包括以下几种类型：

固定或变更商品价格；

限制商品的生产数量或者销售数量；

分割销售市场或者原材料采购市场；

限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

联合抵制交易；

国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

纵向垄断协议是指在生产或销售过程中处于不同阶段的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议。

根据《反垄断法》第14条的规定，纵向垄断协议主要包括固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格。

认定经营者之间的协议、决议或其他协同行为是否构成反垄断法所禁止的垄断协议，应当以其是否排除、限制竞争为标准。

在执法实践中，各国对垄断协议采用两种认定原则，即本身违法原则和合理原则。

横向垄断协议如价格卡特尔、数量卡特尔及地域卡特尔，由于其一旦形成就必然会产生排除或限制竞争的严重后果，各国一般对其采用本身违法原则，即该协议一旦被证实存在，就认定为垄断协议，构成违法并予以禁止。

纵向垄断协议的危害性不如横向协议那么直接和明显，实践中一般采取合理原则，即对纵向垄断协议对市场竞争的利弊进行个案审查，根据其对市场竞争的影响程度判断是否具有违法性。

经营者之间的垄断协议，有时虽然限制了竞争，但如果在经济效率方面所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害，通过利益衡量认为其“利大于弊”时，各国反垄断法一般予以豁免。

我国《反垄断法》第15条也规定了垄断协议的豁免制度，如经营者

为改进技术、研究开发新产品的；

为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。

该条同时规定适用豁免制度经营者应当承担相应的举证责任，即经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

反垄断法的实施，需要进行大量经济分析和法律判断，专业性极强，律师在其中起着举足轻重的作用。

律师一方面可以为涉嫌垄断协议的企业提供法律帮助，配合反垄断执法机关的调查，监督执法机关依法行政，保护被调查企业的申诉权和陈诉权，另一方面，律师也应当协助反垄断执法机构监督、教育企业遵守市场竞争规制，维护公平的市场竞争秩序。

首先，在竞争者之间的协议、决议或协同行为可能构成反垄断法所禁止的垄断协议时，应当协助企业认真审查协议的条款，尽量减少其对市场竞争的影响，以免违反《反垄断法》的规定，遭受严厉的处罚。

其次，当竞争者之间的协议构成垄断协议时，律师可以协助经营者争取得到反垄断法的豁免。

我国对垄断协议的豁免尚未规定申报制度，垄断协议是否符合豁免条件，完全由协议当事人自行判断，并由当事人承担举证责任。

由于反垄断法是一部技术性、专业性很强的法律，单靠协议当事人的自行判断往往存在可能与法定条件不符的风险，此时律师等训练有素的专业人士的协助显得尤为重要。

再次，当竞争者之间的协议、决议或协同行为构成垄断协议又不符合法定的豁免条件，面临反垄断执法机构的严厉处罚时，根据《反垄断法》第46条规定“宽恕条款”，律师可以协助经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，以争取减轻或免除处罚。

最后，当企业因涉嫌实施垄断协议面临诉讼，或者受害企业对涉嫌实施垄断协议的企业提起诉讼时，律师可以帮助企业分析该协议或协同行为是否符合《反垄断法》规定的构成要件，是否损害了市场竞争，是否应当承担法律责任。

2、关于滥用市场支配地位

对具有市场支配地位的企业进行密切关注，是各国反垄断法执法机构的一项重要任务。

反垄断法并不反对企业具有市场支配地位，而是禁止具有市场支配地位的企业滥用市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为。

对此，我国《反垄断法》第17条以概括加列举的方式，对企业在商业中惯用的‘反竞争的商业战略行为’作了规定，主要有：

垄断价格行为、掠夺性定价行为、拒绝交易行为、独家交易行为、搭售行为和歧视待遇行为等。

关于市场支配地位，《反垄断法》第17条第2款规定：

“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

”反垄断法最重要同时也是最难的部分就是对相关市场的界定和对市场支配地位的认定。

如何认定市场支配地位，该法第18条规定应当考虑的相关因素，如相关市场份额及竞争状况、控制市场能力、财力和技术条件、其他经营者的依赖程度及相关市场的进入障碍等。

上述因素必须进行综合考量，而不是单凭一两个因素即可作出认定。

在认定滥用市场支配地位行为时，首先要界定相关市场，包括产品市场、地域市场、时间要素和功能要素。

其次，要重点考虑支配企业的市场份额及进入该相关市场的障碍程度。

当企业面临滥用市场支配地位的调查时，律师可以帮助企业界定相关市场的范围，因为相关市场的范围大小对企业是否具有市场支配地位具有重要作用。

从执法机关角度出发，相关市场的范围越小，企业越容易形成市场支配地位，越容易认定其滥用市场支配地位；

从企业的角度出发，相关市场的范围越大，其越不容易形成市场支配地位。

比如某企业在相关市场的市场份额较小、相关市场竞争充分或市场进入障