合同范本协议范本论不动产所有权移转的法律规范问题范本Word下载.docx

合同范本协议范本论不动产所有权移转的法律规范问题范本Word下载.docx

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任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。

自愿原则：

根据《中华人民共和国合同法》第四条：

“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。

包括：

第一，订不订立合同自愿；

第二，与谁订合同自愿，；

第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；

第四，当事人可以协议补充、变更有关内容；

第五，双方也可以协议解除合同；

第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。

公平原则：

根据《中华人民共和国合同法》第五条：

“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括：

第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；

第二，根据公平原则确定风险的合理分配；

第三，根据公平原则确定违约责任。

诚实信用原则：

根据《中华人民共和国合同法》第六条：

“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。

善良风俗原则：

根据《中华人民共和国合同法》第七条：

“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，“遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”指的就是善良风俗原则。

包括以下内涵：

第一，合同的内容要符合法律、行政法规规定的精神和原则。

第二，合同的内容要符合社会上被普遍认可的道德行为准则。

　　[论文摘要]不动产所有权移转是否适用于《民法通则》第72条交付移转财产所有权规则，法律并没有明确规定。

通说认为《民法通则》只适用于动产，而不动产适用于“其他法律”规定。

但是，其他法律并没有明确规定登记为不动产变动的生效要件，还是不动产买卖合同的生效要件;

最高人民法院的司法解释则将之解释为合同的生效要件，这种作法贯彻到司法审判中，导致受让人处于非常不利的地位。

本文认为过户登记仅为不动产物权移转变动的生效要件，而非不动产买卖合同的的生效要件。

但认为其理论基础是物权表征的公信力规则和由此而决定的物权变动公示规则。

同时，本方认为，交付在不动产买卖中仍然起着移转标的物的作用，因此，不动产所有权移转需要采纳区别于动产的特殊法律规范。

　　[关键词]不动产、所有权、物权变动

　　一、引言：

《民法通则》之规定

　　所有权移转规则是关于法律行为引起的财产所有权移转过程，所有权何时发生所有权移转效力的规则，是物权变动生效规则的核心内容。

该规则不仅关系着标的物毁损灭失的风险责任，而且关系着权利移转的分界点，即原所有权人丧失其所有权、新的所有权人得到其所有权并取得对抗任何第三人的效力时点。

因此在物权法中占有重要地位。

为便于讨论，我们这里主要涉及因买卖合同而发生的所有权移转何时生效问题。

　　《民法通则》第72条第2款对所有权移转时间作了明确规定：

“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

”据此，作者有以下判断：

第一，所有权自实际交付时起移转，如当事人虽然就某项财产转让达成协议，在尚未交付以前，不发生所有权移转效力。

第二，交付移转所有权规则适用包括不动产在内的所有财产。

该条既未区分特定物和不特定物，也未区分动产和不动产，条文中所用的财产一词显然包括不动产。

第三，交付移转所有权规则有两个例外，一个是当事人有相反约定，另一个是法律另有规定。

前一例外使交付成为一种任意性规范，当事人意思可决定所有权移转时间;

后一例外使其他法律规定可以排斥交付规则的适用。

　　新近颁布的《合同法》对买卖合同的规定也基本上采《民法通则》上述规则，继续确立以交付作为我国财产所有权移转的原则规定.但是，这种不分动产和不动产，统一以交付作为所有权移转规则的原则性规定易生许多歧议。

对于动产，以交付作为所有权移转的一般原则并允许当事人自由约定，足以调整动产买卖中的所有权转移时间问题。

对这一点，似乎在各界已取得共识。

现在争议最多的是不动产所有权移转问题。

　　这是因为，对于动产而言，交付既意味着所有权客体物（合同标的物）的转移，又标识所有权权利（对标的物的所有权）的移转;

对于不动产，交付标的物并不意味着对标的物的所有权移转，而后有一个过户登记问题，也只有登记机关确认并颁发权利证书后才发生法律意义上的所有权移转。

显然，交付转移所有权规则就不能径直适用于不动产。

　　针对这种情况，许多学者认为，《民法通则》第72条的“法律另有规定”实际上已经将不动产排除在一般原则之外.因为我国在《民法通则》颁布前后，已制定了许多关于不动产转移的法律法规，确立不动产转让必须或应当登记的原则。

作者认为，不动产物权变动必须登记并不当然地推出“自交付时起不动产所有权不移转”，因为，如果采登记对抗效力，那么不动产所有权完全可以在合同成立或实际交付时起移转。

　　因此，我们还必须深入地探讨一下不动产所有权移转问题。

为此，本文将首先检讨“其他法律”规定，然后探讨我国确立以登记作为所有权移转生效要件（或物权变动生效要件）的法理基础，最后分析适用此规则实务中的一些问题。

　　二、登记为不动产物权移转变动的生效要件

（一）其他法律规定

　　由于我国特殊的国情，不动产买卖一直处于抑制的状态，随着改革开放的深入，特别是可有限转让的土地使用权制度实施和住房商品化的推进，我国的不动产交易也日益增多和频繁，成为急待规范的领域。

为应付现实需要，从国家立法机关、主管部门到各个地方政府颁布了许许多多法律、法规和规章，对不动产转让和登记作出了规定。

作者承认这些法律即构成第72条“另有规定”的法律。

这里仅略要检讨一下具有全国效力的法律法规。

　　1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》是专门规范城市私有房屋产权登记、买卖等的一部法规。

该条例第6条第1款规定：

“城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证;

房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。

”第9条又进一步明确：

“买卖城市私有房屋卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。

”这两条只是规定私有房屋和转移或变更须办理登记，但并没有明确规定登记在所有权转移中的作用，是将登记作为所有权转移标志或物权变动的生效要件，还是将登记作为已转移所有权对抗要件.

　　随着国有土地使用权出让制度的建立和房地产市场的繁荣，我国陆续颁布了许多有关房地产的法律法规。

其中1994年7月全国人大常务委员会第81次会议通过的《城市房地产管理法》是一部专门规范城市房地产的法律。

该法第35条规定：

“房地产转让、抵押、当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。

”第五章共4条，其中第60条规定：

“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，……”同样，该法并没有规定房地产转让变更时经登记后才产生效力。

建设部为实施该法而制定和颁布的《房地产转让管理规定》（1995年8月7日公布）第15条房地产转让当事人应当凭过户单办理产权过户手续，并依照《城市房地产管理法》的规定领取房地产权属证书。

因此，该规定也没有进一步明确过户登记与交付（过户单或交接书为标志）或与所有权移转是什么关系。

同样，1989年颁布1995年修改后的《土地登记规则》，也只规定登记为各种土地权利设定、变动的必要条件。

因为有关条文均使用了“必须”或“应当”词语，但是并没有明确规定不经登记不生变动效力。

　　1990年建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》明确规定了不经登记的后果。

该法第18条规定：

“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。

”由此，可以推出未经登记，由各种法律行为引起的物权变动即不生效力。

尽管该办法只是一个部门行政规章，是一个暂行办法，但在缺少更高层次的法律依据的情形下，该暂行办法即成为解释生效要件的唯一法律依据.

　　笔者认为，登记应当作为物权变动的生效要件，这不仅仅是因为《城市房屋产权产籍管理暂行办法》有此规定，而且是因为我国不动产采德国法中的权利登记制度，对于不动产，唯有登记证书（登记薄）或登记机关颁发的产权证书才具有公信力，不动产产权变动也只能通过登记来加以公示，才能达到产生对世性效力物权的结果。

这里涉及到物权表征手段的公信力和物权变动的公示原则两个理论问题。

（二）物权表征与公信力规则

　　物权是一种对世权，具有对抗世人的效力。

但是，这种对世效力主要是对抗知情人;

对于不知道他拥有所有权等物权的人，物权的对世性只有理论意义.而如何体现对世性，即使他人知情，知道谁是某物的所有者，权利范围有多大或状态如何，即是物权的表征问题。

　　物权表征是物权权利人向世人公开、显露、表明其拥有权利的手段、方式或象征;

换言之，它是权利人自觉或不自觉地向外人，表明其拥有某种所有权的事实和外观，非权利人借以推定“表征行为人”拥有所有权权利的初步依据。

表征因此也可以说是一种权利表象或权利外观。

　　物权表征也即是展现权利人拥有物权权利的手段。

这种表征方式首先是占有事实。

因为物权首先是一种排他地占有和利用客体物的权利，在这里，占有既是实现所有权利益或行使所有权的前提，又是向他人公开其拥有所有权的一种手段。

比如，驾驶汽车，居住房屋、集市上持物待卖的摊商等对物的实际支配，均可表征占有人享有某种权利。

　　但是占有只适用于直接使用、享用、支配或处分有形物的情形。

只要正在管领、支配、控制某物，一般即推定他享有所有权或其他合法权利;

但这并不等于所有的非占有人，即可被推定为不享有权利。

占有只是受法律保护的事实状态，而不是法律权利，有些针对物的权利并不以占有物为特定要件。

比如，将客体物交给他人经营管理或保管的所有权人在法律上仍然是这些物的所有权人;

还有些财产权根本无法直接占有客体物，而只针对物的价值形态享有取得物的财产权，就不能通过占有来表征权利（典型地，如担保物权）。

这时就需要书面的凭证表明物权权利人享有某种权利。

这些凭证包括私人之间的协议、经公证的文书等，但经登记的权利证书则最具有表征权利的效力。

　　面对这一纷繁复杂的表征手段，就增加人们判断真实权利人的难度。

但是，并不能要求每个人在与外人打交道的过程中，都得先证明对方是否拥有真实有效的权利，这样会增加交易成本，甚至妨碍财产的流转。

因此，法律上就要建立一种规则，使世人可以容易判断交易对方是否拥有正直的权利和这种权利上有没有负担。

这种规则便是物权表征手段的公信力规则。

　　公信力规则是赋予某种表征手段以表示所有权的效力的一种规则。

这种规则有二：

对于动产，占有人被绝对地推定为所有权人，亦即占有具有公信力;

对于不动产，经登记的权利证书上的权利人为所有权人，亦即登记证书具有公信力.也就是说，对于世人而言，仅信赖出卖人占有动产的事实，而购买动产，即受到法律保护;

仅信赖登记证书而购买证书上记载权利人的不动产，即受到法律保护，在这两种情况下购买人即可获得具有对世效力的所有权或其他物权