1论法律实证主义.docx

1论法律实证主义.docx

《1论法律实证主义.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《1论法律实证主义.docx（13页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

1论法律实证主义

[内容摘要]法律实证主义是20世纪西方三大主要法学流派之一。

同时，它还是一个难以精确界定的学术派别，“法律命令说”不过是法律实证主义的伪标志。

法律实证主义的意旨是通过概念分析，从而使得法学成为一门自足的科学。

法律实证主义思想在清末民初时传入我国，但并没有真正地扎下根来。

法律实证主义对于当下中国的法学发展、法治建设以及司法实践有着重要的启示意义。

[关键词]法律实证主义分离理论法律命令说法律科学

众所周知，法律实证主义是20世纪西方三大主要法学流派之一，它对西方法律思想的发展有着很大的影响。

但是，法律实证主义传入我国的时间并不长，大致是在清末民初之时传人我国，到今天有100年左右的历史。

在这一百年的时间里，由于社会动荡，政权更迭，中国成为各种思想的试验场，西方的法律思想在中国的思想舞台上也是你方唱罢我登场，因此，如果严格地计算，我们则发现，法律实证主义影响我国的时间大致只有50年左右，这50年又可分为前舌并不延续的两个时期前一时期持续的时间比较长，从清末民初到20世纪40年代末。

在这一时期里，法律实证主义思想对我国法律思想的近代化产生了一定的影响，但这一过程很快就中断了;

从20世纪50年代初到80年代末，法律实证主义思想在中国几乎销声匿迹，只是到20世纪90年代，人们才又一次注意到法律实证主义思想，法律实证主义等于经历了一个再传人的过程。

由于时间的阻隔，加之法律实证主义本身的复杂性，人们在法律实证主义的认识上出现了一些分歧，甚至对“什么是法律实证主义”这一基本的问题都产生了不同的看法。

为了澄清这些问题，本文拟对有关法律实证主义的一些基本问题做些探讨。

一、法律实证主义一个“家族相似”的流派

2法律实证主义是一个难以精确界定的学术派别，为了更好地把握它，学者们试图找出一些可操作的身份标准。

哈特在1957年前后曾进行过如此的尝试。

他认为，如果任何法律理论坚持以下观点，就属于法律实证主义阵营

（1）法律是一种命令;

（2）

对法律概念进行分析性研究，这种研究不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性的价值评价;（3）判决可以从事先确定了的规则中逻辑地推演出来，而无需求助于社会目标、公共政策或者道德;（4）实际设定的法不得不与应然的法保持分离，法律与道德之间没有必然联系。

甩哈特的这一尝试显然难以令人满意。

因为“法律命令说”根本就不是法律实证主义的特有标志，至于“

法律与道德是否分离”这一点，法律实证主义内部也是尖锐对立的，从来没有形成统一的认识，因此，两者显然难以担当作为“区分标准”这一大任。

对于这两个问题，本文下面还将做专门的讨论。

澳大利亚法学家萨莫斯（R.S.Sumnlel）也做过类似的尝试。

他认为法律实证主义有lO个基本点，其中包括

（1）实然的法可以清楚地与应然的法区分开来;

（2）法律是一个封闭的体系;（3）存在一个合乎逻辑的、内在一致的乌托邦;（4）司法判决可以从事先存在的前提中逻辑地演绎出来o萨莫斯对实证主义的概括同样不准确，因为并不是所有的实证主义者都赞同“法律是一个封闭的体系，司法判决能够从预先存在的前提中演绎出来”。

哈特就认为法律概念具有“开放性结构”，在疑难案件中，法官仍要行使自由裁量权。

事实上，试图找出几条关于法律实证主义的简明标准是一件困难的事，也许归结出法律实证主义的“家族相似性”要容易得多。

法律实证主义的“家族相似性”大致可以归结为

第一，法律实证主义是一种描述性的法律理论。

法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律及其体系特征，从而使法律变成

-f]“科学”。

3法律实证主义的这种做法肇始于边沁，边沁曾将法理学分为说明性与审查性的，并认为只有说明性法理学才是科学的研究方法。

奥斯丁继承了乃师的这一做法，他认为，只有描述性理论才是法律科学的研究对象。

凯尔森所称的“纯粹法”理论实际上也是一种描述性法律理论，他将“描述性的‘应当”’理论看成是法理学计划的核心部分。

哈特则称自己的理论为“描述性社会学”。

为何几乎所有的法律实证主义者都宣称自己的理论是“描述性理论”呢?

这一做法实际上渊源于实证主义传统。

实证主义认为，只有事实才是科学的研究对象，科学是由描述性命题组成的理论体系。

法律实证主义试图使得法律成为一门科学，因此，其理论只能是由描述性命题组成的集合。

第二，法律实证主义将法的研究对象限定在实在法范围之内。

法律实证主义是一种自我设限的学术派别，它将法理学的研究对象限定在实在法范围之内，试图将自然法从法律科学中排除出去。

如奥斯丁说过，法理学的研究对象是实在法，亦即我们严格使用的“法”一词所指称的规则。

[2]

唧一蠼凯尔森的纯粹法理论更是将这种思想发挥得淋漓尽致，他明确地提出要将自然法从法的概念之中驱逐出去。

法律实证主义的这一做法同样是哲学中实证精神的体现。

按照实证主义鼻祖孔德的观点，实证主义哲学的特征就是注重研究我们的智慧真正能及的事物，撇开童稚时期人们非常关心的、无法参透的神秘事物。

[3肋法律实证主义的上述特征实际上只是对“实证”这一观念的诠释。

习惯上，我们有时也称法律实证主义为“分析实证主义法学”，这一习惯反映了法律实证主义还有另一家族特征，即所有法律实证主义者都习惯使用分析的方法来研究法律。

所谓“分析的方法”有两重含义，一重是指将整体分析成部分从而加以研究的方法，这一方法肇始于苏格拉底，并逐渐发展成为西方典型的思维方法。

法律实证主义不过是“拾起”了这一传统方法，做起了分离法律与道德、政治、宗教以及心理因素的“勾当”。

分析的另一重含义强调的是逻辑语言分析。

法律实证主义者强调对实在的法律概念进行逻辑语言分析，从而弄清法律概念的含义。

奥斯丁、凯尔森在回答“什么是法律”这一问题时就是这样做的，美国分析法学家霍菲尔德对

4“权利”这一概念进行分析时也使用了这一技巧，“哈特的理论也可以看成是一种应用日常语言逻辑理论于法理学领域的尝试”。

[.]n4—7以上就是法律实证主义三个主要家族特征，正是这些独特之处将法律实证主义从其他学派中分离开来。

其中，前两个特征将法律实证主义从自然法、历史主义法学中分离出来，后一特征将法律实证主义从社会学法学中区分开来。

综上所述，法律实证主义是使用分析方法研究实在法的描述性法律理论，所有的法律实证主义者都具有三个重要的家族特征，只有将这些综合起来才能够判别法律实证主义。

二、法律命令说法律实证主义的伪标志

很多人一谈到法律实证主义，马上就会联想到“法律命令说”，并将“法律命令说”作为法律实证主义的特有标志。

其实，根本就不是这么回事。

首先，“法律命令说”是带有时代特征的法律学说，而非法律实证主义独有的学说。

这一学说在封建时代曾盛极一时，成为一种主导性的法律学说。

在资本主义制度刚刚确立之时，由于封建残余仍然没有完全消除，因此，在这一时期，我们仍然能够在某些法律理论中看到“法律命令说”的影子。

如在我们经常提及的、早期的实证主义者霍布斯、奥斯丁的著作中就仍保留了“法律命令说”。

随着社会的发展，封建残余被人们彻底地抛弃了，“法律命令说”也自然而然地逐渐淡出了人们的视野。

我们在后期的法律实证主义者的著作中，就再难寻觅到“法律命令说”的踪迹了。

其次，“法律命令说”是与法律的“强制观”、“义务本位观”紧密相关的，因此，其命运必然与法律的“强制观”与“义务本位观”的兴衰密切相关。

在传统社会里，法律给人们留下的突出印象是其“强制性”，也就是说，人们常常将法律与制裁、惩罚等概念紧紧相连，甚至当成同义词。

这种倾向在17、18世纪非常盛行。

5之所以如此，是由于在传统社会里，人们常常将法律的主要功能理解为“施加义务”，并因而形成了“义务本位观”。

这一传统观念在现代社会里已逐步地让位于“权利本位观”。

这一点在法律实证主义者之中也表现得非常突出。

如哈特在批判“法律命令说”时敏锐地感觉到，“法律命令说”没有为“个人权利”留下任何空间，人们从中只能看到“大写的义务”，法律实际上成为权力的帮凶。

哈特真切地感受到以“权利本位”代替“义务本位”迫在眉睫。

在《功利主义与自然权利》

一文中，哈特说道“非常明显的是，我们对权利理论的需要已经迫在眉睫。

在最近的半个世纪里，

人对人的不人道已经达到了如此的境地，无数有罪的男人与女人被拒绝给予绝大部分的和根本的自由与保护;

如果说是些什么罪的话，也只是他们对自己以及其他的人的这些权利的主张;有时候，这些权利被拒绝，是因为社会整体福利需要这一虚假借口。

因此，保护基本人权的学说是对一个政府可能对其公民可能采取行动而做的限制，看来这正是我们这个时代所急需解决的政治难题，或者解决这种解决难题的要求至少比最大化一般功利的要求更为急迫o,,[siP210在《在功利与权利之间》

[5瑚3一文中，哈特进一步强化了上述观念。

由上可知，新实证主义者们已经将“法律命令说”与“法律的强制观”、“义务本位观”一起埋葬了。

第三，“法律命令说”非实证主义者的专利，其他学派的学者中坚持“法律命令说”的大有人在。

如自然法学家普芬道夫就认为，法律是主权者依自己之命令以指导其臣民的法令。

英国法学家、自然法学的重要人物布莱克斯通的法律定义也带有命令说的痕迹。

布莱克斯通认为，法律是国家最高权力所制定之人民行为之规则，用以令人为善，禁人为非。

[6隅自然法学家登特列夫通过研究发现，“法律命令说”实际上是有关“法律本质”讨论中的一条莺要线索，它不仅出现在霍布斯、奥斯丁的理论之中，如果向下延续，则可以在很多法律实证主义者的思想中发现其踪迹;如果向上追溯，则可以追溯到西塞罗与拉丁教父的思想。

登特列夫认为，

6罗马法传统在培育“法律命令说”方面起到了很蘑要的作用。

[7]唧也就是说，在罗马法影响比较大的国家和地区，都或多或少地存在着“法律命令说”。

由上观之，我们显然不能将“法律命令说”看成是法律实证主义的特有标志。

因为如果按图索骥的话，则不一定能够找寻到真正的法律实证主义。

三、法律实证主义使法学成为一门自足科学的尝试

法律实证主义言说着法律的描述性故事，将研究的触角限定在实在法范嗣之内，恪守着实证主义传统，对于不可言说的东西保持着沉默。

其目的何在?

这种目的其实可以归结为简单的一句话力图借助法律概念的分析，促使法学成为一门自足的科学，为法律的正当性提供一种现实的根据。

法律实证主义的这一做法是与当时盛行的、以实证主义为代表的科学主义思潮紧密相关的。

实证主义者认为，科学是一种客观的知识，它建立在经验的可观察的事实基础之上，其正确性能够为人们所正实，科学只能是由客观的描述性陈述组成的知识系统，科学知识可以还原为最简单的关于事实的描述。

法律实证主义者正是上述科学观的积极倡导者，这在奥斯丁、凯尔森的思想中表现得非常突出。

奥斯丁认为，如果我们试图将法律变成一门科学，只有观察在现实中人们是如何使用“法”这一词的。

通过对法律现象的观察，他发现，所有的法律都可以分析为主权者、命令、惩罚、制裁等等可观察的、最简单要素。

7在《法理学的范围》一书中，奥斯丁在很多地方明确地流露出对法律科学的神往。

奥斯丁说道

“思想家们是会关注霍布斯和洛克的建议的，是会模仿几何学家十分成功的运用的方法的o"[SJ

腆凯尔森也是这样，除了从法律中分析出“制裁”、“义务”、“责任”以及“权利”等因素外，

他还试图将法律建成一种由基本规范推导而来的不矛盾的系统。

并且，他在多种场合下都曾旗帜鲜明地提出“建立法律科学”。

如在《法与国家的一般理论》中，他也说过“纯粹法理论就是希望成为这样一种科学。

”[9J巧凯尔森还进一步将法律科学定位为一门关于规范的科学。

[101实证主义科学观的另一个重要标志是其“证实论”，即某一命题是否是科学的，要看它是否可以通过经验的方法来证实。

实证主义认为，科学是一种自足的体系，不需要借助外物来证明自己。

在法律的正当性根据问题上，法律实证主义者实际上就是坚持这种观点的。

奥斯丁认为，衡最某物是否是法律，

根本不需要借助上帝等超验的力量，也不需要借助抽象的形而上学概念，而只要借助