互联网公司私募股权融资之律师实务PPT资料.pptx

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采用VIE结构的企业行业分布（截止2011年9月30日）44%9%10%3%4%3%5%3%2%7%2%2%6%泛互联网业教育培训传媒出版农牧业传统能源通讯设备生物制药地产中介商业服务消费批发零售建筑材料新能源其他选择选择使用使用VIE架构的架构的原因原因互互联网公司更符合美元基金的投网公司更符合美元基金的投资偏好偏好中国境内中国境内对外外资准入准入的法律的法律监管管国内国内资本市本市场对互互联网公司而言网公司而言门槛过高高1、2、3、一项境外私募股权融资的交易步骤一项境外私募股权融资的交易步骤尽尽职调查（法律、商（法律、商业、财务）设立立特殊目的公司，并特殊目的公司，并进行行75号文号文初始初始登登记准准备全套交易文件全套交易文件交割，并完成交割，并完成75号文号文变更登更登记交易步骤交易步骤一：

法律尽职调查一：

法律尽职调查尽尽职调查团队是否在公司全是否在公司全职工作、是否存在工作、是否存在竞业禁止的禁止的情形情形知知识产权可能出现的问题原本原本应属于公司的域名、商属于公司的域名、商标等都等都还登登记在公司在公司创始人或其关始人或其关联公司名下，公司名下，尚未尚未进行行转让公司尚未将其字号或网站名称申公司尚未将其字号或网站名称申请商商标，且，且该商商标的相似的相似类别已被已被别人人抢注注公司的公司的证照未照未齐全全交易步骤二：

设立交易步骤二：

设立境外架构与境外架构与75号文登记号文登记AB境内公司境内公司ABBVIBVI开曼开曼HKWFOE投投资方方VIE标准的标准的VIEVIE格式格式75号文号文登记登记之一：

法律依据之一：

法律依据中中华华人民共和国外人民共和国外汇汇管理条例管理条例（国（国务院令第院令第532号）号）国家外国家外汇汇管理局关于境内居民通管理局关于境内居民通过过境外特殊目的公司融境外特殊目的公司融资资及返程投及返程投资资外外汇汇管理有关管理有关问题问题的通知的通知（汇发200575号）号）关于外国投关于外国投资资者并者并购购境内企境内企业业的的规规定定国家外国家外汇汇管理局关于管理局关于进进一步改一步改进进和和调调整直接投整直接投资资外外汇汇管理管理政策的通知政策的通知（汇发201259号）号）登登记变更更登登记设立立75号文登记之二：

类别号文登记之二：

类别根据根据75号文规定，境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前号文规定，境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应当应当向外管局申请办理境外投资外汇登记。

向外管局申请办理境外投资外汇登记。

所需提交材料所需提交材料包括包括:

申请书申请书、同意同意境外融资的股东境外融资的股东会会董事会决议董事会决议境内境内居民个人境外投资外汇居民个人境外投资外汇登记表登记表其他其他境内外公司的相关证明材料。

境内外公司的相关证明材料。

根据根据75号文规定，境内居民将其拥有的境内企业资产或股权注入特殊目的号文规定，境内居民将其拥有的境内企业资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外私募股权融资，应就其公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外私募股权融资，应就其持有的特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手持有的特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续。

续。

所需递交材料包括：

变更登记变更登记申请书申请书融资协议书融资协议书原原境内居民个人境外投资外汇登记表境内居民个人境外投资外汇登记表，并并填写新的境内居民个人境外投资外汇登记表填写新的境内居民个人境外投资外汇登记表75号文登记之三：

号文登记之三：

实务实务事实上事实上，自从，自从19号文颁布以来（根据国家外汇管理局关于印发外国号文颁布以来（根据国家外汇管理局关于印发外国投资者境内直接投资外汇管理规定及配套文件的通知（汇发投资者境内直接投资外汇管理规定及配套文件的通知（汇发201321号）号），2011年年19号文已经被废止），号文已经被废止），75号文登记不再是只能通过代理完成的号文登记不再是只能通过代理完成的壁垒环节，根据我们处理过的案子，很多公司由我们律师代为起草相关壁垒环节，根据我们处理过的案子，很多公司由我们律师代为起草相关申请书后，通过自行递交同样能够成功获得登记。

申请书后，通过自行递交同样能够成功获得登记。

目前目前，75号文最容易通过的是北京，这也在一定程度上决定了北京号文最容易通过的是北京，这也在一定程度上决定了北京作为中国互联网行业中心的地位。

此外，上海、浙江、四川、广东也都作为中国互联网行业中心的地位。

此外，上海、浙江、四川、广东也都有通过的先例，但根据我们的实务经验，各地外管局对有通过的先例，但根据我们的实务经验，各地外管局对75号文登记的审号文登记的审核松紧程度不一，审核标准亦大不相同核松紧程度不一，审核标准亦大不相同，因此因此，在这种混乱的监管环境在这种混乱的监管环境下，能否成功通过下，能否成功通过75号文登记具有很大的不确定性，事实上，这也是境号文登记具有很大的不确定性，事实上，这也是境外私募股权融资最具不确定性的一个环节，很多境外私募交易往往都卡外私募股权融资最具不确定性的一个环节，很多境外私募交易往往都卡在这一环节。

在这一环节。

交易步骤三交易步骤三：

准备全套：

准备全套文件文件

（一）交易

（一）交易文件：

文件：

SharePurchaseAgreement（SPA）ShareholdersAgreement（SHA）AmendedandRestatedM&

A（M&

A）ShareRestrictionAgreement（SRA）ManagementRightsLetter（MRL）DirectorIndemnificationAgreementConvertibleloanAgreementWarrantAgreementShareChargeAgreement交易步骤三：

准备全套交易步骤三：

准备全套文文件件独家技术咨询与服务协议独家购买权协议股东表决权委托协议股权质押协议配偶同意函

（二）

（二）VIE协议协议交易步骤三：

准备全套文件文件（三）决议（三）决议主要主要指各个指各个参与参与私私募股权融资募股权融资交易交易的境的境内公司同意本次交易的内公司同意本次交易的决议决议。

分分境内公司的决议和境外公司的决议两境内公司的决议和境外公司的决议两部分部分。

交易交易步骤四：

交割步骤四：

交割股权融资的交割股权融资的交割通俗讲通俗讲就是一手交钱一手就是一手交钱一手交货，即投资方打款，融资方发股票证。

交货，即投资方打款，融资方发股票证。

此外，还需要代理发放更新的此外，还需要代理发放更新的RegisterofMembers（ROM）、RegisterofDirectors（ROD）、ShareCertificates，并协助办理，并协助办理M&

A，以及，以及ROD的备案的备案。

关于过桥贷款关于过桥贷款由于一项私募股权融资交易时间会比较长，而境内公司的融资需求非常紧迫，投资方一般会在该项交易交割之前，先打一笔过桥贷款。

值得指出的是，以前我们一般会起草一份convertibleloanagreement，即由投资方将过桥贷款直接支付给境外融资主体，待签署正式交易后，该笔贷款将转为投资额的一部分。

但是，根据国家外汇管理局综合司关于印发资本项目外汇业务操作指引（2013年版）的通知（汇综发201380号），境内居民个人办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在登记完成前，该特殊目的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动。

因此，实务中，我们会安排投资方与创始人之间的过桥贷款，创始人获得贷款后，再将该笔贷款投入到公司。

投资方打款将分两笔进行，先将投资额扣除过桥贷款部分打给公司，待公司获得该笔款项后，再由创始人将贷款返还给投资方，投资方再将剩余金额（即过桥贷款的金额）打款给公司。

关于关于ESOP在在VIE架构下，境外融资实体除了向投资方发股，架构下，境外融资实体除了向投资方发股，一般还会预留一部分股份用于发行员工股权激励计划。

一般还会预留一部分股份用于发行员工股权激励计划。

由于由于目前，国家外汇管理局只公布实施了境内个目前，国家外汇管理局只公布实施了境内个人参与境外上市公司股权激励计划的规定（即国家人参与境外上市公司股权激励计划的规定（即国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知（汇发计划外汇管理有关问题的通知（汇发20127号），号），对境内个人参与境外非上市公司股权激励计划暂无规对境内个人参与境外非上市公司股权激励计划暂无规定，境内个人只有在境外公司上市后方可行权。

定，境内个人只有在境外公司上市后方可行权。

因此，实务中，如果公司需要向员工发行因此，实务中，如果公司需要向员工发行ESOP，一般会采取以下变通办法：

一般会采取以下变通办法：

通通过发行期行期权的方式的方式激励对象获得股票期权，但全部期权只能在公司上市后方可行权，在该种方式下，所有用于ESOP的公司股份可以不必直接发行，仍然采用预留股份的方式。

通通过信托机构信托机构代持的方式代持的方式公司与一家信托机构签署一份trustdeed（信托协议），并向该信托机构发行用于ESOP的公司股份，全部股份均系公司委托该信托机构代为持有，待公司上市后，该股份由该信托机构转让给各个激励对象。

关于关于ESOP：

变通方式：

变通方式1）担保）担保VIE协议的履行的履行在在VIE协议项下，股下，股权质押合同担保的押合同担保的债务是是VIE协议的履行，由于的履行，由于这种担种担保保债务很很难评估具体的数估具体的数额标准，工商局一般会要求在准，工商局一般会要求在质押合同中押合同中设定一个最定一个最高高额担保数担保数额，有了具体的担保数，有了具体的担保数额后，工商局才同意后，工商局才同意办理理质押登押登记；

2）担保借款并向公司增）担保借款并向公司增资在在VIE协议中再附中再附带签署一份借款合同，由署一份借款合同，由WFOE借款借款给创始人，始人，创始人用始人用其向境内公司增其向境内公司增资，同，同时将将100%内内资公司股公司股权用以作用以作为该笔借款的担保；

笔借款的担保；

3）仅制作一份形式上的借款合同，并不制作一份形式上的借款合同，并不实际增增资该方式与另一种方式的区方式与另一种方式的区别在于，另行在于，另行拟定的定的WFOE和内和内资股股东的借款的借款协议仅作作质押登押登记用，不用，不进行增行增资等操作等操作关