Dkhpanq司法考试冲刺阶段合同法讲义Word文件下载.doc

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　　连带之债主要有：

个人合伙债务、代理中的连带责任、连带责任保证、连带共同担保的连带责任、雇佣关系及帮工关系中的连带责任、特殊侵权中的连带责任，以及合同法中对连带责任的规定。

　　《合同法》第二百七十二条　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

　　第三百一十三条　两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。

损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

　　2.简单之债与选择之债

　　根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。

简单之债，债的标的本身是单一的，作为当事人不能选择的债。

　　选择之债，债的标的为两项或两项以上的，当事人可以其中进行选择的债。

　　选择权本身是一种形成权，一旦选择权行使后，就由选择之债变为简单之债。

在选择权的行使上，约定优先；

如果没有约定，推定债务人享有选择权。

　　三、不当得利

　　1.不当得利的构成要件：

（1）一方获得财产上的利益；

（2）他方受到损失；

　　（3）获得利益和受到损失之间有因果关系；

　　（4）获得利益没有法律上的根据。

　　注意：

（1）四个构成要件不考虑行为人主观上的过错。

但在法律效果上，需要考虑善意与恶意的问题。

（2）不当得利当一方获得利益，他方受到损失不对等的情况下，遵循公平原则，利益小于损失，以利益为准。

利益大于损失，以损失为准。

　　（3）没有法律上的根据。

包括一开始就没有法律根据，也包括刚开始是有法律根据，但随着时间的变化，法律上的根据归于消灭的情形。

　　2.另外，在民法理论上，中国大陆参照中国台湾地区民法第180条的规定，也认为下列情形不得作为不当得利处理：

（1）给付是为了履行道德上的义务；

（2）债务人对于未到期的债务进行清偿；

　　（3）明知没有给付义务，但仍为债务清偿行为；

　　（4）给付存在不法原因，如赌博。

但不法原因仅在受领人一方存在时，仍可按照不当得利处理。

例如：

胁迫。

　　3.不当得利的返还效果

　　返还的标准：

获得利益的当事人主观上是恶意还是善意。

如果是善意的，返还利益的范围以利益存在的部分为限；

如果是恶意，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额。

　　由不当得利中的权利人，或是受损失一方的当事人举证证明不当得利的得利人主观上是恶意的。

现存利益的举证责任人，是在不当得利中的得利人。

　　4.不当得利的转化

　　一开始为善意，后来转化为恶意，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。

　　作为不当得利的得利人，如果在保管标的物的过程中支付的必要费用，原则上可以要求不当得利的受害一方支付的。

　　四、无因管理

　　1.无因管理的概念

　　无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。

　　2.无因管理的构成要件：

（1）即为他人管理事务；

（2）有为他人谋利益的意思；

　　（3）没有法定或约定的义务。

（1）为他人管理事务，是客观的而不是主观，是具体的而不是抽象的他人事务。

（2）有为他人谋利益的意思，则强调的是意思，并不意思表示；

只要求有为他人谋利益的意思，不要求实际他人得到利益；

可以是全部专为他人谋利益，也可以部分为他人部分为自己，或是主观为自己客观为他人。

　　（3）没有法定或约定义务。

　　3.无因管理之债的法律效果

　　不得违反本人明知、可能推知的意思。

　　本人的义务，支付管理人因管理事务所支出的必要费用。

包括：

因管理事务所受的损失、支出的费用、所欠的债务。

　　管理人的义务，应当尽到善良管理主人的义务。

因管理人故意、重大过失导致财产受损，应当向本人损害赔偿责任。

第二章合同的概述

一、《合同法》的适用范围

　　原则上合同适用于所有民事权利义务关系的协议，但对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

另外，遗赠扶养协议、农村承包经营合同，原则上也不适用《合同法》的规定。

　　二、合同关系的相对性

原则上合同主要在特定的合同当事人之间发生效力。

　　合同关系相对性的例外：

　　1.《合同法》关于债的保全的规定，即《合同法》第七十三条、七十四条的规定。

　　2.《合同法》关于租赁合同中“所有权让与不破租赁”的规定，即《合同法》第二百二十九条的规定。

　　3.《合同法》二百七十二条规定，分包人与承包人共同对发包人承担连带责任。

《合同法》第三百一十三条规定，单式联运合同中某一区段的承运人与总的承运人共同向托运人承担连带责任。

　　4.为第三个利益的合同，受益人有请求权。

　　三、合同的解释

　　解释的规则：

　　1.整体解释。

　　2.目的解释：

《合同法》第一百二十五条规定，各文本使用的词句不一致时，应当根据合同的目的予以解释。

　　3.对起草者作不利解释。

如：

格式条款。

第三章合同的订立

一、要约

　　重点：

《合同法》第十三条到三十一条的规定、要约的概念（《合同法》第十四条）、要约与要约邀请的区别

（一）要约

　　要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。

　　根据《合同法》规定，该意思表示应当符合下列规定：

　　1.内容具体确定，即表达出订立合同的意思。

　　2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

　　结合《合同法》第六十一条、六十二条的有关规定一起考虑。

（二）要约邀请

　　要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，亦称要约引诱。

　　常见的要约邀请，根据合同法第十五条的规定有五种：

　　1.寄送的价目表。

　　2.拍卖公告。

　　3.招标公告。

　　4.招股说明书。

　　5.商业广告。

　　在商业广告中，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

超市中货架上的商品的陈列属于要约，而商场柜台里的商品的陈列属于要约邀请。

出租车打着空车的标志驶过，通常也理解为要约邀请。

　　（三）要约的生效

　　根据《合同法》第十六条规定，要约到达受要约人时生效。

　　（四）要约的撤回与撤销

　　1.要约的撤回：

要约还没有生效。

要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　2.要约的撤销：

要约已经生效。

要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

　　（五）要约的失效

　　根据《合同法》第二十条规定，有下列情形之一的，要约失效：

（1）拒绝要约的通知到达要约人；

（2）要约人依法撤销要约；

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

如果要约被撤回，则不存在要约失效的问题，因为在撤回要约的情形下，要约尚未生效，故无所谓“失效”。

　　二、承诺

（一）承诺的条件

　　1.承诺必须由受要约人向要约人作出。

　　承诺必须由受要约人或者其授权的代理人作出，且必须指向要约人。

　　2.承诺必须在要约确定的承诺期限内到达要约人。

　　如果在要约确定的承诺期限内发出，但是超过了要约确定的承诺期限到达的承诺，除法律另有规定的以外，原则上为有效的要约。

对于承诺期限的计算，要注意两点：

（1）要约确定了承诺期限，但是没有规定承诺期限的起算点，《合同法》第二十四条规定，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。

信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

（2）如果要约以对话方式作出，且没有规定承诺期限的，应即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。

　　3.承诺内容须与要约内容一致。

　　“内容一致”是指实质内容一致，即不得对要约的内容作出实质性更改。

作出实质性变更的，不构成承诺，应为新要约。

（二）迟延的承诺与迟到的承诺

　　迟延的承诺：

原则上属于新要约，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。

　　迟到的承诺：

原则上能够发生承诺的效力，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺。

　　（三）承诺的撤回

　　撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　（四）承诺的生效

　　原则上承诺到达相对人时生效，但根据要约要求与交易习惯，以行为方式做出的承诺，以行为做出时生效。

承诺只有撤回，没有撤销。

　　三、要约的撤销

　　并非所有要约都可以撤销，《合同法》第十九条规定了三种不得撤销的情形：

（1）要约人确定了承诺期限；

（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销；

（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　四、格式条款

（一）格式条款的签订：

《合同法》第三十九条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

（二）格式条款的解释：

结合《合同法》第四十一条的规定，格式条款的解释主要把握以下几点：

（1）首先按照通常理解予以解释；

（2）在按照通常含义解释时有歧义的，作对条款制作人不利的解释；

（3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　五、免责条款

　　《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　六、缔约过失责任

　　《合同法》第四十二条和四十三条规定了缔约过失责任制度。

缔约过错与违约责任的区别。

第四章合同的效力

重点：

无效合同、可变更、可撤销合同、效力待定合同

　　一、无效的民事行为

　　1.无民事行为能力人实施的民事行为

　　2.限制民事行为能力人依法不能独立实施