霍姆斯法律的道路文档格式.doc

霍姆斯法律的道路文档格式.doc

《霍姆斯法律的道路文档格式.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《霍姆斯法律的道路文档格式.doc（10页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

在合同法领域，他利用传统的“思虑”概念导致了一场“现实主义”（或称“客观主义”）革命，经过威廉斯顿等学者的发展而成为合同法的主流理论，至今仍统治着美国法学界。

在宪法学领域，他在两次世界大战之间发展了言论自由的法律标准，积极保护宪法赋予在美国处于少数的左翼党派的自由权利。

尽管霍氏的观点在当时没有被法院多数所接受，但他对理性说服的坚持最终使他孤独的反对意见获得了法院和社会的认同。

当然，人们还不会忘记他在1905年的洛克勒诉纽约州中的著名反对论断：

“宪法并未制订赫伯特·

斯宾塞的《社会静力学》。

”霍姆斯无疑是一位伟大的法官，而每一位充满能力、才识与自信的法官都会多多少少对平庸流露出一点本能的蔑视；

但他十分清楚他生活在一个民主社会里，人民的事情主要应该通过他们自己或由他们选出的代表制订他们认为明智的法律来管理，而不应由自以为是的法官们一手包办。

他把民主的时代精神融入他的司法哲学中，使得他总是披着高贵的法袍还能和谐地与许许多多的普通人站在一起。

霍姆斯不仅是一位杰出的法官，还是一位卓越的学者（这当然在普通法系中是一点不奇怪的）。

不必说，他的《普通法》历来是法学研究者的必读书；

几乎每个人都知道那本书在一开始的那句不折不扣的经验主义名言。

但霍姆斯对法律的基本思想其实已相当完善地表达在1897年这篇著名的法理学文章里。

这是他在麻塞诸赛州最高法院任职期间给波士顿大学法学院所做的一次讲演。

尽管篇幅不长，它可以说包括了霍氏法律思想的全部精华。

在这里，霍氏以一个法官的博识阐发了四种相互联系的观点：

注重现实（和现世）结果的实用主义、主张法律应独立并区别于道德的中立主义、把外在行为（而非内在心态）视作对象的客观主义、以经验探索（而非纯粹的逻辑推演）为基础的实证主义。

从他的娓娓论述中，我们看到了一位尊重传统的普通法系法官对传统的（经常也是空洞与贫困的）历史主义解释的不满足，一位现实主义的法学家对法律理想状态的不懈追求，以及一位在法律的道路上勤奋开拓的先行者对后来人的殷切期望。

霍姆斯在这篇文章一开始就强调法律的预测功能，而他自己的主张又恰恰带有惊人的预见性。

今天，随着法律经济学与法律社会学（或某一天真正意义的“法律科学”）的兴起，说霍姆斯在一百多年前就指出了法学在整个20世纪乃至以后的发展方向，或许并不过分。

在一项著名的反对意见中，霍姆斯法官曾为“不能用更有力的文字来表达我［对言论自由］的信念”表示歉意。

在此，我们也为不能用更准确与精练的中文来表述霍姆斯法官的思想表示歉意，并把完善的希望寄于学界同仁的指正。

本文译者：

张千帆、杨春福、黄斌

【正文】

在我们研究法律的时候，我们所研究的并不是一个秘密，而是一项众所周知的职业。

我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西，或者以某种方式劝说别人不要打官司。

这之所以成了一项职业，人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因，乃是因为在某些情形下，诸如我们这样的社会把公共权力的行使托付给法官，且如果必要，国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。

人们总想知道：

在何种情形并在何种程度上，他们要冒风险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力。

因此，弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便成了一种职业。

我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。

（研究法律是为了预测）

在美国和英国，研究的手段是一整套判决、专著和立法；

它们可追溯到六百年前，但现在每年仍成百地增长。

它们像女巫们用的叶子，其上聚集着过去的零星的预言；

凡是针对现在案情的，就被斧子采下。

它们可被恰如其分地称为法律的神谕。

就其最重要和美妙的部分而言，至今为止的每一次法律思维的新努力，其几乎全部意义就在于使这些预言更加准确，并将它们概括为一个彻底联系的体系。

从律师对案件的陈述来看，这一过程是消除他的委托人叙事中夹杂的夸张成分，仅保留在法律上重要的事实，直至理论法学的最后分析和抽象概括。

一位律师之所以不提及他的委托人在签订合同时戴了一顶白帽子——尽管魁克利夫人却注定要对它漫无边际地长篇大论下去，是因为他预见无论他的委托人头上戴了什么，公共权力都将以同样的方式运作。

过去案例的教诲之所以被解说为普遍的命题，并被收集到课本里，或立法之所以采纳普遍的形式，乃是为了使这些预测更易于记忆和理解。

法学所关注的基本权利、义务问题只是预测而已。

混淆法律和道德观念——关于后者我过一会儿再谈——的许多恶果之一，就是理论总是倾向于“车马倒置”，（注：

“把车放在马前面”，即因果倒置——译注。

）认为权利或义务是存在于违法行为的后果之外并独立的东西，然后再对这类行为加以制裁。

但我将试图表明，这里所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：

一个人如果做了或忽略去做某件事，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦；

法律权利也可如此说明。

在获得归纳并形成一个体系之后，我们的预言数目并非庞大得难以对付。

它们表现为一个有限体系的教条，可在合理的时间内被人掌握。

对与日俱增的判决报告的数量感到恐惧，乃是一个极大的错误。

在一个既定管辖区内，一代人的判决报告基本上涉及到法律体系的全部，并用现代观点加以重述。

假如以前的一切统统被烧毁，我们仍可从它们重建一部法律大全。

对先前判决报告的利用主要是史料性的，这我将在结束以前加以说明。

对于这些我们称之为法律的教条或系统化预测的研究，对于那些要把法律用作为职业工具以便按其意愿进行预测的人，我希望能制定出某些第一性原则，并与这项研究有关，我希望提出一个我们的法律至今尚未达到的理想。

区分道德和法律（法律的界限）

要把某件事情当作一项职业来理解，首先需要明了其局限性，且我因此认为有必要先指出并消除道德与法律之间的混淆；

这种混淆有时上升到有意识的理论之高度，但更经常的是尚未到达意识的层次而不断在细节上制造困扰。

你们能很清楚地看到，一个坏人和一个好人有同样多的理由，希望避免和公共权力相遭遇，因而你们能看到区分道德与法律的实际重要性。

一个人可以无视其邻人深信并身体力行的伦理规则，却很可能会想方设法去避免罚款，并尽可能希望不进监狱。

我假设我的听众不会把我的话误解为一种犬儒主义语言。

法律是我们道德生活的见证和外在表现。

它的历史就是这个种族的道德发展史。

法律的实践具有造就好人与良民之倾向，尽管民间喜欢拿它开玩笑。

在我强调法律与道德之区别的时候，我只有一个目的，那就是学习并领会法律。

为了这个目的，你们必须明确地掌握法律特定的标识，也为了同样的目的，我请你们暂时想象你们自己并不关心其它更重要的事情。

我并没有说不存在一个更宽泛的视角来看法律与道德的区分，从而使之变得次要或毫无意义，就像所有数学上的区分都将在无穷面前消失一样。

但我确实要说，对于我们在此所考虑的对象——把法律作为一项职业的正确研习与掌握，加上明确理解的界限，或在界定明确的范围之内的教条体系，这种区分乃是最重要的。

我刚才解释了这么说的实际理由。

如果你们仅想知道法律而不是别的，那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律；

坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果，而好人却从更为模糊的良知命令去寻找其行为的理由——不论在法律之内或之外。

如果你们能正确地思考你们的主题，这种区分在理论上的重要性一点也不小。

法律中充满着从道德中吸取的术语，后者通过语言的力量不断引导我们进入一个又一个领域，而对它［的存在］却浑然不觉——除非我们的脑海里不断呈现着［法律与道德的］界限。

法律谈论权利、义务、恶意、故意、疏忽等等，而在法律推理中没有比这更容易——或我可以说更经常——在争论的某个阶段对这些词语采用其道德含义，从而陷于谬误。

例如，当我们以道德含义谈论人的权利时，我们的意思是标明个人的自由不受干涉的范围；

不论如何得到的结论，我们认为这种自由被良知或我们的理念所规定。

但可确知的是，许多法律在过去被实施，且其中某些可能现在仍被实施，但它们却被当时最明智的见解所谴责，或许多人的良知会认为它们无论如何都超越了干预的界限。

因此，显然的是，假定在道德意义上的人的权利也同样是宪法和法律意义上的权利，只能产生思想混乱。

无疑，在简单与极端的例子中，我们可以想象立法机构在即使没有成文的宪法禁止时也不敢制定的法律，因为社团会起来造反抗争；

且这为下列命题提供了一些合理性：

如果说法律不是道德的一部分，那么它至少也受道德的限制。

但这种权力约束并非与任何道德体系同样广泛。

绝大部分的法律都远处于任何这类道德体系所界定的范围之内，而在有些情形又由于特定的人们在特定时期的习俗而超越了它们。

我有一次听已故的阿嘉西（Agassiz）教授说，整个日尔曼民族会因一杯啤酒增加两分钱而揭竿而起。

一项立法在这种情形下将成为一纸空文，并不因为它错了，而是因为它没法执行。

没有人会否认错误的法律能够也确实获得执行，且我们对哪些法律是错误的也没有一致共识。

我所处理的混淆确定无疑地困扰着法律概念。

试问一个基本问题：

法律是由什么组成的？

你会发现某些教科书的作者会告诉你，它是不同于马萨诸塞州或英国法院所决定的东西，它是一个理性体系，它是从伦理原则或受到承认的公理中演绎而来的推论，或其它什么可能和判决一致或不一致的东西。

但如果我们采用我们这位坏人朋友的视角，我们将会发现他毫不在乎什么公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院实际上可能会做什么。

我和他的想法很相近。

我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。

再来谈一个据普遍理解是法律用得最广泛的概念——我已提到过的法律责任。

我们使这个词充满了我们从道德中提取出来的全部内容。

但它对一个坏人来说意味着什么？

它主要并首先是一项预测：

如果他做了某件事，他将受制于监禁或强制赔款等方式的不好后果。

但在他看来，因为做了某件事而被罚钱或缴纳一定数额的税款之间有何区别呢？

他的观点乃是法律原则的标准，这已被出现于法院的对下列问题的许多讨论所证明：

一项既定的立法责任究竟是一种处罚还是一种税？

对这个问题的回答取决于该行为在法律上是错还是对，以及此人当时是自由还是受到强迫。

且把刑法放在一边，试问一项授权政府征用的工厂立法所产生的责任，和一次不可恢复的被我们称为错误的财产转移所应承担的责任之间有何区别？

在这两种情形下，占有他人财产的当事人都必须支付由陪审团估计的公平价值，仅此而已。

称一项行为正确而另一项行为错误，在法律上有什么意义？

就特定的结果——强制付款——而言，和结果相连的行为究竟是被赞成还是责备的词语描绘，抑或法律是试图禁止还是允许它，都没有关系。

如果有任何关系的话，那么仍从一个坏人的角度来看，那一定是因为在一种而非另一种情形中，法律对行为附加了某些更多的损害或至少某些更多的后果。

我所能想到的附加损害只有在两种不那么重要的法律理论中找到，两者都可被放弃而不产生太多麻烦：

其一，为一项法律所禁止的行为而签约是非法的；

其二，如果两人以上的共同违法者中的一人必须偿付所有的损失，他不能向其他合伙人追偿。

我相信这就是全部。

你们可看到，当我们用犬儒主义的酸液去清洗责任的概念，并清除所有和我们的研究对象——法律的运作——无关的东西，其模糊的轮廓是如何萎缩，而同时又增加了精确度。

没有什么比合同法更清楚地表明了法律与道德的混淆。

除了其它的，这里所谓的首要权利和责任再次被赋予不能确定和解释的神秘意义。

在普通法中，维持合同的责任意味着一项预见：

如果你违约，就是赔偿损失，仅此而已。

如果你的行为