商业银行法论文我国商业银行接管的法律问题文档格式.docx

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金融作为现代市场经济资源配置的核心环节，金融机构的稳健运行和金融体系的安全是一个国家经济安全的关键所在。

保证金融体系稳定与安全，除了对金融机构的市场准入、实行审慎监管进行规范之外，银行危机处理与退出机制同样重要。

银行接管就是这样一种处理银行危机的救助制度，对出现暂时的财务问题、支付困难等情况但又有其继续经营价值的银行，金融监管当局便通过一系列法定方式进行救助，使其恢复正常经营能力。

一、商业银行接管概述

接管是金融监管当局依照法定的条件和程序通过一定的组织全面控制某金融机构的业务活动的法律行为。

这是金融监管当局依照法律的授权、对金融机构的业务经营实施的强制性干预，是其金融监管职能的体现。

[1]商业银行接管就是金融监管部门依法通过成立接管组织介入到陷入危机的银行，行使被接管银行的经营管理权，防止其资产和业务的进一步恶化，以保护存款人的利益，恢复银行的经营能力的法律行为。

（一）国际上对商业银行接管的立法规定

对商业银行进行接管是通过一个国家的监管当局所实施的金融救助手段，通过这种外部救助帮助危机银行渡过暂时的难关。

由于银行危机具有连锁性、传染性，会使得一家银行的破产波及其他经营稳健的金融机构，从而带来整个金融体系的动荡不安，因此对商业银行接管是金融监管的一种不可或缺的手段，有不少国家和地区对接管做出了规定。

根据美国1991年《联邦存款保险公司促进法》确立的资本标准划分法，对于资本致命短缺的银行，若银行的资本比率降至2%以下时，联邦存款保险公司有权在90天内指定一个接管人（Receiver）或监管者（Conservation）；

若在9个月后，该银行资本仍处于致命短缺状态，则必须指定一个接管人。

新加坡1971年《银行法》第44条规定，商业银行有以下情况之一的，新加坡货币主管当局可以接管该银行的管理和业务，或者命令他人管理及经营该银行的业务：

（1）银行无法履行其债务，已经或将要破产、停止支付；

（2）若该银行继续进行业务，将损害其存款人或债权人利益；

（3）已违反或不能履行银行法或执照的规定。

我国台湾《银行法》第62条规定，银行因业务或财务状况显著恶化，不能支付其债务或有损及存款人利益之虞时“，中央”主管机关得勒令停业并限期清理、停止其一部分业务、派员监管或接管。

可见，对商业银行进行接管，其目的是为了保护存款者的利益，挽救濒临破产的银行，恢复银行的正常经营能力和信用秩序，以维护金融体系的稳定；

其实施条件一般是存在银行资产质量下降，财务状况恶化、不能支付债务、有可能损害存款人利益等实际存在的危机或出现可以预见的危机时，由法律规定的机关按照一定的程序、方式进行接管。

（二）接管制度的具体内容

我国《商业银行法》第64条明确规定：

“商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。

”在第65条至68条对接管决定的发布、接管组织实施、接管期限、接管终止作了相应规定。

《银行业监督管理法》第38条也规定“：

银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可依法对该银行业金融机构实行接管。

”

对商业银行进行接管，其中最重要的环节是实施接管的法定条件。

我国《商业银行法》和《银行业监督管理法》中对接管的条件界定为“已经或可能发生信用危机，严重影响存款人利益”，也就是构成银行经营的实际危机或可以预见的危机。

银行接管的实施主体，我国商业银行法规定“由国务院银行业监督管理机构决定，并组织实施”。

银行接管的期限是指自接管决定执行之日起至接管终止之日。

另外还有对接管终止的规定，《商业银行法》规定了三种情形：

接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满；

接管期限届满前，该商业银行已恢复正常经营能力；

接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。

二、我国商业银行接管制度立法缺陷

虽然《商业银行法》和《银行业监督管理法》对接管制度作了相应的规定，并在实践中也加以运用。

如1995年10月5日，中国人民银行接管了中银信托投资公司，这是我国首次对有问题的商业银行实行接管，是我国解决银行危机的一种全新的尝试，有着重要的意义。

从另一方面来看，我国对商业银行接管的立法规定尚存有不足，有待完善。

（一）接管条件界定模糊

关于接管条件的规定，世界各国的规定大致主要有两种方式：

一是概括主义，对接管的法定条件规定得较为抽象笼统。

台湾、菲律宾及我国都是采取这一立法体例，虽然有所差别，接管实施条件主要都是集中在资产和财务出现资不抵债、支付不能方面上。

二是列举主义，美国、新加坡、我国香港地区等采取这一立法例，对符合接管的条件予以明确详细列举。

如香港1986年实施的《银行条例》第10章第57条、第58条的规定，银行专员在列举的四种情况下可以采取紧急措施，指定专业人士接管该银行，继续经营或者指定专家作为该银行的顾问，协助处理问题。

我国《商业银行法》和《银行业监督管理法》对接管条件界定为“已经或可能出现信用危机”，这种概括式的立法就会使得法定的接管机构在适用接管时有较大的主观性和自由裁量性。

另外，接管条件的界定不清也会影响接管机关及时做出判断，从而延误时机。

（二）接管程序不完善

为使接管规范运作，达到预期目的，依照法定的程序进行是接管的重要环节。

包括从接管的决定到公告、接管后的挽救措施、接管期限直至接管的终止。

这里除了对接管后的挽救措施外，《商业银行法》都做出了相应的规定。

由于接管过程中的一系列的挽救措施是接管能否达到预期目标的关键，因此要从立法上予以明确，使接管组织的行为规范化和便于监督，我国商业银行法和银行业监督管理法对此未做出相应规定。

（三）接管主体规定不明确

对接管主体的法律规定，各国不尽相同。

一般来说接管主体主要有三种类型：

一是监管当局，如澳大利亚是由其中央银行———澳大利亚储备银行作为接管人，在日本，是由金融监督厅担任接管人，在我国，银监会是商业银行接管的主体；

二是存款保护组织，在美国、加拿大的存款保险公司都有权对经营失败的投保银行实行接管和清理；

三是其他特设机构，如美国的重组信托公司、瑞典的资产管理公司、日本的“整理债权回收机构等”。

[2]

我国关于在接管主体的规定，除了明确了银监会作为法定接管主体外，对接管组织的人员组成、权力、承担的法律责任都没有给予规定。

权力内在所具有的扩张性，就必然会在现实操作中，出现接管主体权力滥用，损害到被接管银行及广大债权人的合法利益。

因此，需要对接管主体及其行为规范做出明确规定。

三、完善商业银行接管制度设计

综上所述，对于我国商业银行接管制度存在着的立法缺陷，应从以下三个方面予以完善，保证接管制度的功效的发挥，实现维护存款人的利益和金融体系的稳健运行。

（一）明确界定接管条件

我国关于接管的法定条件是商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时。

接管的性质不能单纯界定为市场退出机制，更多的是一种银行的外部救助机制，使用接管也不意味着保证所有银行都不破产，“混淆了银行救助与市场退出的界限，简单的用行政兼并代替市场退出，以牺牲效率为代价给问题严重的银行打强心针，使风险进一步积聚，不能从本质上化解和分散风险”[3]。

因而，在界定接管条件时，首先要引入成本最小化原则。

金融监管部门要保证对危机银行的接管是其他危机处理方案中成本最低的一种方式，包括实际成本和社会成本。

在美国实践中联邦存款保险公司在决定是否挽救濒临破产的银行是主要依据的原则之一就是“成本最小化”[4]。

通过立法规定接管实行的条件，不仅可以最低成本实现较高收益，而且可以对监管当局的接管权力进行监督，防止其不当使用。

另外，建立银行风险级别体系，逐步实现接管条件的量化。

现行立法对“信用危机”的界定过于模糊，不具操作性，因此在立法体例上可以考虑结合概括主义和列举主义的优点。

可以借鉴美国《联邦存款保险公司促进法》确立的资本标准划分法，制定符合国情的一个资本短缺的额度作为接管的前提条件。

另外对美国骆驼评级体系中的对银行资本充足状况、资产质量、管理水平、收益状况和流动性等几个方面的内容作为衡量银行风险级别的客观标准，建立我国的银行风险级别体系，逐步实现我国对商业银行接管条件的定性到定量的转变，避免接管的主观性和随意性。

（二）完善接管程序中的接管救助措施

银行接管作为一种银行的外部救助措施，救助措施是接管能否成功的关键。

目前，我国关于对商业银行接管后的相应的挽救措施立法是空白的。

要保证接管工作有计划有步骤地进行，接管机关应当及时制定切实可行的整顿方案。

接管组织制定的整顿方案一般涉及银行的业务、人事、组织机构等方面的，包括以下几个内容：

（1）根据接管银行的实际情况，确定银行整顿的具体期限和目标。

（2）根据被接管银行的现实状况和需要，改组银行的管理机构。

调整和精简银行的管理层，并可以依照法定的程序裁减银行的富余人员。

（3）调整和改进银行的经营管理方针，调整原有业务，完善银行的各项经营管理措施。

（4）清收债权债务，确定向中央银行申请恢复经营能力所需要的援助资金额度，并合理组织资金的运用。

对银行的资产进行审计和评估，帮助被接管银行积极回收债权。

（三）明确规定接管主体的具体内容

我国法律规定银监会是商业银行的接管主体。

除此之外，在接管组织的人员组成、权力、行为的规范及承担的法律责任，在我国现有的立法没有涉及，这些方面恰恰是接管能否成功的关键。

首先，在接管组织人员组成方面，要明确规定人员的选任和任职资格，以保证接管组织的人员组成上具有确定性和人员履行公职的公正性。

其次，通过立法规范接管组织的行为。

其中一项重要的制度是建立信息披露制度，保证接管实现最大程度的透明运作。

通过立法规定，除了可以充分证明其所从事的事务具有保密性之外的所有信息要进行披露，要求定期公布关于其业务的报告。

主要是披露关于在接管过程中人力和财力资源的使用情况，通过法律将要予以披露的信息明确规定，对接管组织的行为进行规范，保证政府和社会公众的有效监督。

最后，建立配套的问责机制，督促接管主体更加审慎的行使其职权。

设计一套科学的责任机制，既可以有效遏制接管主体权力的滥用又不致因承担过重的责任而使优秀的管理人才望而却步，不敢越雷池一步。

金融市场的存在的危机是在积累和释放不断交替中进行的，在处理银行危机的过程中，保护存款人、债权人利益和维护金融体系的稳定、保护社会公众的利益是金融监管当局需要权衡的首要问题，一切制度的构架必须以此为中心来设计。

参考文献：

[1]张忠军.金融监管法论———以银行为中心的研究[M].北京：

法律出版社，1998.

[2]宋清华.银行危机论[M].北京：

经济科学出版社，2000.

[3]曾筱清，杨益.金融安全网法律制度研究[M].北京：

中国经济出版社，2005.

[4]张忠军.金融监管法论———以银行为中心的研究[M].北京：