最新华政民商法考研笔记汇总Word下载.docx

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亲权、监护权

4、公法义务：

严格上不是民事义务，不对应民事权利，但是滥用公权造

成不利后果会产生新的民事法律关系

民法的私法性

1.利益说：

公益目的为公法；

私益目的为私法

划分标准2.主体说：

双方或一方为国家或其他公共团体时为公法；

双

方皆为私主体时为私法

公法&

私法3.性质说：

规范隶属性服从关系为公法；

规范平等自愿关系

为私法

公法私法化：

社会法的出现-----劳动法、经济法、社会保障法等

1.政府行为规范：

代表国家行使行政权&

参与民商事活动

区分意义2.调整方式：

私事纳入私法调整；

公事纳入公法调整

3.司法救济：

诉讼法院管辖和救济程序不同

1.民事主体：

私主体（自然人、法人、其他组织）

原因2.民事权利：

私权利（个人意思支配、自由处分转让）

3.民事行为：

私行为（私法自治原则）

4.民事责任：

私责任（主体个人承担、以补偿为主要目的、允许协商）

5.民事救济：

可私决性（自力救济、协商、调解、仲裁、诉讼）

民法是私法

1.有利于建立传统公有制下两种所有权如何适用民法的清晰规则

意义（统一市场运行规则）

2.有利于解决政府及其国有企业行为如何规范问题

（建立国有资产分类规范体系）

3.“私”仅指私法性质，而不一定是私有更不是私有化

民法的基本原则是私法的基本原则

民法是私法的母法

民法典是私法的“宪法”

民商合一：

瑞士、意大利代表

1.民法与商法（只有民法典）一般法与特别法的关系

民法在法律体民商分立：

法国、德国代表

系中的地位（民法典外单独制定商法典）

我国目前立法模式是民商合一，但是教学中多采用民商分立的教学模式

民法与经济法经济法主要调整国家与市场主体之间的管制关

系，校正自由竞争的市场机制的缺陷（反不正

2.民法与当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、银

社会法行法）

劳动法调整对象是劳动关系，其以雇佣合同为

民法与劳动法基础，但是劳动方出于弱势地位，所以国家进

行干预。

因此个人之间的雇佣合同受民法调整，

而企业雇佣关系受劳动法调整

调整对象为环境社会关系：

一是国家与其公民及

民法与环境法其他主体形成的环境管理行政权力与义务关系

二是平等主体之间在环境法规定的范围或者合

同约定的范围内享受环境私权，履行环境私法义

务

1.民法是私法；

行政法是公法

3.民法与行政法2.民法是直接赋予主体私权利；

行政法是限制行政权力间

接保护私权利

3.行政法涉及许多私法内容（土地管理法规范土地所有

权及使用权；

合同行为如政府采购）

4.行政法涉及民事主体进入市场的控制

5.政府在民事权利保护和市场行为监督起重要作用

民法基本原则

近代民法基本原则现代民法原则（对近代的修正）

（法国民法典）（德国民法典及及20世纪各国立法）

1.人格平等被修正1.诚实信用原则

2.私权神圣2.权利不得滥用原则

3.契约自由3.公序良俗原则

4.过错责任4.无过错责任（过错责任的补充）

实质平等：

行为结果平等

1.平等原则

程序平等：

机会平等------民法上的平等原则

我国民法基本原则

2.意思自治原则1.民事活动由民事主体发动和主宰

2.意思自治贯彻至民事活动全过程

（意思自治---民事法律行为自治--合同自治

所以契约自由是意思自治原则的核心）

3.在强制性法律规范内的自治（法律限制范围；

国家机关有权对当事人意思进行审查）

实现条件明确的权利---主体享受哪些权利、权能如何

明确的规范---明确其法律限制

1.含义：

人们在民事活动中应讲究信用、恪守承诺

、诚实不欺，不损害他人及社会利益。

3.诚实信用原则2.特点：

含有很强的道德因素，具有抽象性、模糊性、

不确定性，是一种“授权”条款。

3.作用1.对当事人的民事活动起到指导作用

2.校正具体民事法律关系中的不公平

3.填补法律漏洞--司法活动创造性、能动性

4.限制：

既是帝王条款有时后备条款（在民法没有具

体规定时才可适用诚实信用原则）

4.民事权利受法律保护原则（对应私权神圣）

1.指导当事人行为、不得滥用权利损害他人

及社会利益

5.民事权利不得滥用原则2.宣布滥用行为无效

3.与民事权利受法律保护原则相配套，对意

思自治原则的限制

1、民事规范的统一：

民法基本原则是民法必不可

必要性及价值少的价值导向

2、克服成文法缺陷不合目的性

不周延性

滞后性

民法基本原则的功能

1.立法准则功能：

是整个私法的基本原则

功能2.行为准则和审判准则

3.授权功能：

漏洞补充、价值补充（仅限于部分基本原则）

1.对主体效力：

以属地为主的折衷主义

2.在空间上的效力：

本国范围内（领土、领空、领海、驻外使馆、

航行于外国的航空器船舶）

民法适用范围立法机关层级不同，效力不同（国家&

地方）

生效：

自公布之日&

公布之日一段时间或直接规定

3.在时间上的效力生效日期

1.新法明令废止旧法

失效2.特别法优于普通法严格按照《立法法》

3.新法优于旧法处理

民法学方法论

1.宪法

直接渊源2.民法典/民法通则

（民事制定法）3.民事单行立法1.法律

民法渊源2.行政法规

（法律的表效力--正式渊源3.部门规章

现形式）形式--成文法渊源4.法律权威解释

5.国际条约和公约

适用上的直接性、优先性

1.最高法的判例及其公报发布的案例

间接渊源2.习惯和惯例

（习惯、判例、3.示范法

法理、学说）4.行业自律规范

5.法理（解释、填补、纠正）

非正式渊源

适用上的补充性和间接性

民法法典化：

民法典的制定

法典化：

1.是大陆法系的传统理念。

2.是对某个领域的法律进行收集、整理，形成完整的法律规范。

3.目的是通过法典编纂使特定法律部门法律规范体系化。

大陆法系国家民法法典化的历程：

1.法典化的传统来源于罗马法---《民法大全》

2.1804年《法国民法典》确立近代民法基本原则

3.1900年《德国民法典》严密体系影响了20世纪大陆法国家民法典制定

我国民法典制定：

1.在经历两次制定民法典尝试失败后，1986年出台了《民法通则》，它相当于民法总

但又包含部分分则内容，它确立了现代民法基本原则，但是过分简单，缺乏可操作

性。

2.《民法通则》之前就制定的婚姻法、继承法再加上后来相继制定的合同法、担保法、

收养法、物权法、侵权责任法、公司法、票据法、保险法等单行法基本构成了我国

市场经济的法律体系。

1、3.1998年民法典制定被提到议程，成立了“中国民法典起草工作小组”。

历程由学者组织编纂的民法典学者稿有三部：

（1）梁慧星教授主持的民法典稿

（2）王利明教授的民法典稿

（3）徐国栋教授的民法典稿

全国人大法工委并没有采纳多少学者的建议稿，而是自行设计出《中国民法典草案》

由于许多问题难以形成统一，民法典的制定暂时放慢步伐。

4.2015年4月份，中国法学会民法典编纂项目领导小组会议在人民大学召开，该会上

提交了“中华人民共和国民法典·

民法总则”专家建议稿（征求意见稿），该专家建

议稿征求意见稿是在王利明教授2004年编纂出版的中国民法典草案建议稿（总则

编）基础上，广泛吸收学界其他专家建议稿内容而形成的。

2、应采哪种立法体例-----民商合一？

民商分立？

：

中国制定民法典应坚持民商合一主义（梁慧星民法总论P10-13）

1.民商分立是因为欧陆各国在资本主义的早期发展中，形成商人特殊

阶层和特殊利益，形成商事习惯和商事法庭，形成了独立于民法之

外的商法。

故其非处于理性认识，而是由历史传统形成的既成事实。

2.民商合一绝不是轻视商法，其实质只不过是将民事生活和整个市场

适用的共同规则几种规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场

关系的规则，规定与各民事特别法，如公司法、票据法、证券法、海商法

保险法等。

民商合一反应的正好是现代市场经济条件下的所谓“民法的

商法化”。

3.中国大陆继受苏联的民法立法和理论，因此民商合一至今未变。

现行

《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》均为民商合一之立法

《海商法》、《公司法》、《保险法》、《证券法》、《票据法》等，均属民事

特别法。

可见仍然是民商合一的立法体例。

3、应采用哪种编纂体例-----罗马式（法学阶梯式）？

德意志式（潘德克吞式）？

罗马式：

第一编：

人编

第二编：

物编

第三编：

诉讼法编

总则

德意志式第二编：

债法

物权法

第四编：

亲属法

第五编：

继承法

我国制定民法典应采用德国式编制体例：

1、中国制定民法以来，一直都是采用德国式或类似德国式。

2、这两种编制体例，学者通说认为以德国式为优。

德国式着重法律规则的

逻辑性和体系性，便于法官统一适用，易于保障法制统一和裁判公正，

也便于人民学习和掌握法律。

民法适用与解释

1.大前提：

一个完全的法条

适用-----演绎推理（三段论方法）

2.小前提：

将具体案件事实归属于法条构成要件

之下的过程

3.最后推出结论

1.文义解释

2.体系解释

民法解释方法

3.历史解释

4.目的解释

1.类推适用：

基于平等原则，法律未规定之事项比附援引与其

性质相类似的规定。

普遍为法院所适用。

法律漏洞的填补2.正面推理：

举重以明轻；

举轻以明重

3.反对解释

4.目的性限缩、目的性扩张

5.反面推论

民事主体制度

自然人；

法人；

其他组织

民事主体民事权利能力：

民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格

民事行为能力：

民事主体独立实施法律行为的能力

1.平等性：

权利能力完全一致；

参与机会平等

1.特性2.不可让与性：

与自然人的人身不可分离

1.权利能力是取得权利的资格和前提条件

权利能力2.权利能力

与权利2.权利是利用这种资格和前提条件获得的结果

1.民商事活动除了民事行为能力限制外还有活动资质的

3.权利能力限制，体现是国家干预社会生活，但没有根本否定民事

与活动资质权利能力平等

2.尽量减少不必要资质条件；

设置资质时尽量做到机会均

均等

自然人

1.出生要件1.须与母体分离而成为独立体

4.取得2.须有生命

（始于出