中日驰名商标保护比较研究上Word格式.docx
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又如，日本的理论界和实务界普遍认为，认定驰名商标是为了解决个案的争端，其效力仅限于本案，与广告宣传等超出个案的事项没有任何关系。
这对于中国重新认识驰名商标的含义和驰名商标保护的目的，具有积极的借鉴意义。
除此之外，日本允许法院在诉讼中直接宣告注册商标无效，以及既在商标法中又在反不正当竞争法中提供对于驰名商标的反淡化保护，也值得中国的立法机关借鉴。
一引言
驰名商标是指在某一个国家或者地区之内，为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，既包括已经注册的商标，也包括尚未注册的商标。
在国际公约的层面上，《巴黎公约》早在1925年的“海牙文本”中，就要求成员国对于未注册的驰名商标予以保护。
此后，《巴黎公约》1958年的“里斯本文本”又对有关规定作了进一步的修改。
根据公约的现行文本（1967年斯德哥尔摩文本）第6条之2，成员国可以依据其法律，确认某些未注册商标为驰名商标，并由此而提供相应的保护。
[1]
应该说，《巴黎公约》对于未注册驰名商标的保护，主要是从防止混淆的角度考虑的。
例如，在相同或者类似商品上注册的商标，如果与他人的未注册驰名商标相同或者相似（包括对于他人驰名商标的复制、模仿或者翻译），有可能造成消费者的混淆，商标主管机关可以拒绝或撤销注册。
如果是抢先注册了他人的驰名商标，自注册之日起的5年之内，驰名商标的所有人可以要求撤销该注册。
对于恶意注册者，则不受5年期间的限制。
又如，为了防止消费者的混淆，驰名商标所有人可以禁止他人对于相同或者近似标识的使用。
这样，对于在某一成员国中尚未注册的驰名商标，《巴黎公约》就赋予了驰名商标所有人两项权利，这就是在防止消费者混淆的前提下，禁止他人抢先注册，禁止他人使用。
到了世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》），又在《巴黎公约》的基础上，对驰名商标的保护提出了进一步的要求。
[2]这主要是在防止混淆的基础上，提供了反淡化的保护。
例如，驰名商标的所有人，不仅可以禁止他人在同类或者类似商品上注册或者使用与其商标相同或者近似的商标，而且可以禁止他人在非类似的商品上注册或者使用与其商标相同或者近似的商标。
因为，在非类似的商品上注册或者使用相同或者近似的商标，会淡化驰名商标指示商品来源的能力，从而造成对于驰名商标的损害。
这样，《TRIPS协议》对于驰名商标的保护，就不仅包含了《巴黎公约》的“混淆理论”，而且涉及了新的“淡化理论”。
除此之外，《TRIPS协议》还将驰名商标的保护延及到了服务商标，并提出了驰名商标认定的原则标准。
这样，无论是依据混淆理论的保护，还是依据淡化理论的保护，都不仅适用于商品商标，也适用于服务商标。
中日两国既是《巴黎公约》的成员国，又是世界贸易组织的成员。
因而，两国的商标法和其他的法律法规，都按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的要求，提供了对于驰名商标的保护。
在这方面，中日两国都属于大陆法系国家，对于驰名商标保护的规定和实践，相对来说比较接近。
从这个意义上说，日本的相关法律规定、判例和学说，对于中国具有更大的参考价值。
本文将依据驰名商标保护中的混淆理论和淡化理论，比较中日两国的法律规定和相关判例，着重探讨日本的经验对于解决中国相关问题的借鉴意义。
除此之外，企业名称与驰名商标的关系，驰名商标的效力，是中国目前面临的两个亟需解决的问题，本文也准备从比较中日两国法律和实践的角度，尤其是从借鉴日本已有经验解决中国现实问题的角度，加以探讨。
二依据混淆理论的保护
按照日本学术界的看法，商标权所保护的不是商业标识本身，而是商标所代表的商誉或声誉。
例如，日本著名商标法学者小野昌延指出，商标法所保护的是商标与商品之间的功能关系。
商标法对于商标的保护，并不意味着在著作权法、外观设计法之外，对相关的图案、文字和设计提供一种单独的保护。
[3]日本学术界确实把知识产权法分为两类，一类是对创造性成果提供保护的法律，另一类是对商业标记提供保护的法律。
但与此同时，日本学者在涉及标识性法律的时候，还特别强调商业标记与商品之间的关系，强调对于商业标记的保护是对于该标记所体现的商誉的保护。
[4]
从商标权保护商标所代表的商誉来看，商标权是一种“准财产权”，与一般的有形财产权类似。
按照传统的商标保护理论，这种财产权的范围是以消费者是否有可能在商品或服务的来源上产生混淆来界定的。
如果对于相同或者近似商标的使用，有可能造成消费者的混淆，就属于他人商标权的范围。
如果没有造成混淆的可能性，则不属于他人商标权的范围。
[5]
依据混淆理论的保护，不仅适用于已经获准注册的商标（包括已经获得注册的驰名商标），也适用于尚未获得注册的驰名商标。
因为，未注册商标只要达到了某种程度的驰名，就表明已经获得了某种程度的商誉或者声誉，具有了财产权的性质。
而他人未经许可的使用，不仅有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆，而且侵犯了未注册驰名商标所有人的财产权。
事实上，这正是《巴黎公约》要求成员国保护未注册驰名商标的主旨。
在商标权的获得方面，中日两国都采用了注册获得的原则，不同于美国的使用获得权利的原则。
但在同时，两国又基于混淆理论，在商标法和制止不正当竞争的法律中，规定了对于未注册驰名商标的保护。
与此相应，两国的商标行政机构和法院，也都在相关的注册审查和司法实践中，提供了对于未注册驰名商标的保护。
（一）日本的相关规定与实践
1.商标法的规定
日本《商标法》第4条第1款规定了19种不得注册为商标的情形。
其中的第10项和15项，从防止混淆的角度提供了对于驰名商标的保护。
根据规定，在涉及以下商标时，有关的商标注册无效：
第一，与他人商业活动相关的、指示他人商品或服务来源的驰名商标，以及与之相似的商标，并且用于同类商品或服务，或者类似商品或服务。
这是第4条第1款第10项的规定。
第二，有可能造成与他人商业活动中的商品或服务来源混淆的商标（但不包括第10项和19项所说的商标[6]）。
这是第4条第1款第15项的规定。
根据《商标法》的有关规定，如果申请注册的商标，与他人未注册的驰名商标相同或者相似，并且有可能造成消费者在商品或者服务来源上的混淆，未注册驰名商标的所有人可以在他人注册之后的2个月内，向特许厅长提出异议。
[7]在此之后，在他人注册之后的5年之内，未注册驰名商标的所有人还可以向特许厅的审判部提出无效的请求。
[8]按照日本《商标法》第32条的规定，即使过了5年的无效期限，未注册驰名商标的所有人仍然可以依据在先使用权继续使用自己的商标。
当然在这种情况下，商标注册所有人可以要求未注册驰名商标的所有人，在相关的商品或者服务上做出说明，已表示二者的区别。
这是为了防止消费者的混淆。
应该说，在注册获得商标权的体系之下，驰名商标的所有人通常都会适时去注册自己的商标。
没有适时去注册，在他人注册的时候又没有去提出异议，可能情形并不多。
再往下推，如果在5年之内一直使用自己的未注册的驰名商标，而对他人的注册商标不去提出无效请求，又会少之又少。
这样，《日本商标法》第32条的规定实际上是一个对于未注册驰名商标保护的最后防线。
能够走到这个最后防线的未注册驰名商标非常罕见。
2.不正当竞争防止法的规定
如果说日本商标法有关未注册驰名商标的规定，主要与特许厅的审查、异议和无效相关，那么《不正当竞争防止法》有关未注册驰名商标的规定，则主要与司法的保护相关。
从制止混淆的角度提供对于未注册驰名商标的保护，见于日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第1项。
根据规定，在同类或者类似的商品上，使用与他人的驰名商业标识相同或者近似的标识，并且有可能造成消费者混淆的行为，属于不正当竞争的行为。
其中的“商业标识”具有非常广泛的含义，包括与他人商业活动相关联的，可以指示其产品或商业来源的姓名、商号、商标、标识、商品的容器或包装，等等。
除此之外，销售、提供、展示、出口、进口或者通过网络而提供上述商品的行为，也属于不正当竞争的行为。
在这方面，法院在审理相关案件时，只考虑原告的商标是否驰名，被告的使用是否有可能造成消费者的混淆，而不论原告的商标是否已经注册。
例如，在1978年10月由东京高等法院判决的“麦当劳”案[9]中，被告是一家日本食品销售商，抢先注册了“麦当劳”及其近似商标。
法院经过审理认定，原告的商标自1971年以后就在日本驰名，而被告在此之后的1972年抢注他人的驰名商标，属于不正当竞争。
同时，被告在其销售的汉堡包上使用与原告商标近似的商标，具有造成消费者混淆的可能性。
在诉讼中，被告辩称自己已经注册了相关的商标，因而有权合法使用相关的注册商标。
但法院认为，被告在原告商标已经驰名的前提下，使用相同或者近似的商标，违背了不正当竞争防止法的相关规定，因而判决被告停止使用相关的商标。
值得注意的是，日本与中国一样，奉行注册获得商标权的原则。
同时，按照特许厅与法院权力的划分，宣告商标权无效的决定应当由特许厅的审判部做出，而判定商标侵权的决定由法院做出。
在这样的背景之下，如果某人利用程序抢先注册了他人的驰名商标，并以所谓的“商标权”来对抗驰名商标所有人的时候，法院应该怎样处理呢?
在这方面，日本法院的做法可以分为两个阶段。
在2004年《商标法》修订以前，法院在不触动注册商标效力的前提下，以“权利滥用”的理论来保护未注册的驰名商标。
而在2004年《商标法》修订之后，法院则直接依据《商标法》第39条，在必要的时候否定他人抢先注册的商标权的效力，进而保护未注册的驰名商标。
先来看以“权利滥用”理论，保护在先驰名的未注册商标。
在1971年的由大阪地方法院审理的“鳄鱼”案[10]中，原告于1959年申请注册了带有“Crocodile”字样和鳄鱼图形的商标，但很少使用。
另一方面，就在原告注册其商标的同时，法国的鳄鱼商标（鳄鱼图形以及Lacoste字样）已经在法国和很多国家获得了较高的知名度。
当法国鳄鱼的代理人将有关的针织产品进口到日本销售时，原告依据自己的商标权提起了侵权诉讼。
法院对于本案的审理，虽然集中在原告的商标与被告的商标在总体上不相同，不会造成消费者混淆的分析上，[11]但在判决中也提出了原告是在滥用自己的商标权。
判决说，依据商标保护的地域性原则，被告和Lacoste无权排除原告在日本的免费搭车，但是原告利用商标注册形式的行为，属于滥用商标权，也不应当获得支持。
在涉及商标权滥用方面，也许最为典型的判例还是“POPEYE”系列案。
“POPEYE”是美国一部喜剧作品中的人物，其版权所有人授权很多厂商在针织产品上使用“POPEYE”的字样和形象。
就在“POPEYE”喜剧形象日益有名的时候，大阪的一家公司抢先注册了“POPEYE”字样和喜剧形象的商标。
而当版权所有人授权使用的带有“POPEYE”字样和喜剧形象的产品进入日本的时候，商标所有人提起了针对进口商的一系列诉讼。
而法院也围绕如何维护在先权利人的利益，做出了一系列判决。
例如，在1976年2月由大阪地方法院判决的一个案子[12]中，面对原告的侵犯商标权的指控，被告提出了自己是“装饰性使用”的辩解。
法院也认为，被告在使用“POPEYE”字样和形象的同时，还使用了自己的商标;
被告对于“POPEYE”字样和形象的使用不属于商标意义上的使用。
而在另一个诉讼中，日本最高法院抛弃了“装饰性使用”的依据，而是依据
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