诉讼案件处理指引诉前篇Word格式文档下载.docx

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1.认识强制执行公证

2.如何选择使用强制执行公证

（四）申请支付令

1.认识支付令

2.如何选择使用支付令

（五）实现担保物权程序

1.认识实现担保物权程序

2.如何选择使用实现担保物权程序

（六）关于网络仲裁

三、如何做好诉讼（仲裁）前的准备工作/应诉工作

（一）收集证据材料

（二）查询、检索相关法律、法规、案例

（三）制定诉讼方案

（四）准备起诉材料

（五）起诉的技巧及注意事项

（六）被诉时的应诉准备

四、申请财产保全的技巧及注意事项

（一）基本要求

（二）财产保全的技巧及注意事项

（三）调查财产线索的技巧及注意事项

一、发生争议，可选择的争议解决方式有哪些

实践中，解决争议的途径主要有和解、调解、仲裁及诉讼（广义）四种方式。

其中诉讼又包括：

诉讼程序（狭义，本指引特指司法审判程序）、督促程序（申请支付令）、实现担保物权程序及依据公证债权文书申请强制执行程序等。

在争议发生后，通过和解与调解方式解决争议毋庸置疑是最优的，其具备效率高、耗时短、成本低等优点。

但是，和解本质上是双方就争议重新达成的协议，没有法律上的强制执行力，一方不履行和解协议，另一方仍然需要采取其他途径实现债权；

调解（特指民间调解，不包括诉讼、仲裁程序中的调解）是指争议当事人在第三方调停下达成一致解决争议。

有第三方参与，是调解与和解最重要的区别。

在我国商事领域争议解决中，现有的独立的第三方调解机构多为仲裁委员会或行业协会下设的调解中心。

实践中，未经人民法院司法确认的调解协议（不包含诉讼调解和仲裁调解）本身也不具有强制执行力。

鉴于司法实践中，进入诉讼或仲裁程序后，仍有可能在法院或仲裁委的主持下达成调解协议。

因此，如无特殊考虑或司法机关强制性规定，可不必在合同的争议解决条款中特别约定前置调解程序，以避免不必要的时间拖延。

1.认识仲裁与诉讼

诉讼

仲裁

程序

二审终审

一裁终局

管辖

以法律规定及合同约定确定级别管辖、地域管辖或专属管辖

当事人自主约定仲裁机构

裁判者的产生

审判庭由法院指定

当事人自主约定选择仲裁员

开庭审理原则

原则上公开审理

一般不公开审理

关于涉案第三人

可追加相关方为第三人

仲裁协议只对合同相对方发生法律效力，无法约束第三人。

如要求第三人承担责任，只能重新申请仲裁或提起诉讼。

财产保全

可申请诉前财产保全及诉中财产保全

仲裁庭接受当事人财产保全的申请，仲裁机构将申请提交人民法院，人民法院按民事诉讼法的规定办理。

裁决做出时间

一审普通程序一般自立案之日起六个月内审结。

简易程序三个月内审结。

二审程序三个月内审结。

裁决做出时间各仲裁委员会不统一，根据各仲裁委员会的仲裁规则规定。

比如：

贸仲组庭之日起六个月；

北仲组庭之日起四个月；

广仲组庭之日起四个月。

生效判决（裁定）救济途径

符合法律规定条件的可申请再审

符合法律规定条件的，可自收到裁决书之日起六个月内向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

特殊情况下的送达

在无法联系当事人的情况下主要采取公告送达，部分法院接受约定送达

仲裁送达不同于诉讼送达，由于仲裁不公开的属性，仲裁委员会在无法联系上被申请人时可采用公证送达。

执行

可依据生效判决，向法院申请强制执行

可依据生效裁决，向有管辖权的法院申请强制执行。

2.诉讼与仲裁，如何做出选择

争议发生后，究竟选择仲裁还是诉讼可综合考虑如下几个方面确定：

（1）胜诉可能性

争取案件的胜诉，是选择争议解决方式时最重要的考量因素。

因此，分行首先应结合我行胜诉难度、案件所涉法律问题的难易程度、业务复杂程度、本行司法资源等要素选择确定争议解决方式。

其中，对于争议较大的案件，建议各分行根据本行实际情况选择司法资源比较有优势的争议解决方式；

在不考虑司法资源的情况下，业务专业性较强的合同可考虑选择仲裁，特别是涉外合同选择仲裁更易得到对方当事人的认可；

我方败诉可能性相对较大的合同，可考虑选择诉讼解决方式，有利于我行尽量逐级利用不同救济手段，实现利益最大化。

值得注意的是，对于普通借贷类案件，仲裁和诉讼的结果差别不大，银行作为债权人绝大部分情况下诉讼或者仲裁请求会得到支持。

但疑难、复杂案件则有所不同。

法院商事或者金融审判法官常年审理金融案件，其观点往往可以通过判例、论文等途径了解。

而仲裁方式下，仲裁员的确定往往具有不确定性。

按照各仲裁委员会的仲裁规则，金额稍大的案件均由三名仲裁员组成仲裁庭，其中首席仲裁员一般由仲裁委员会指定。

首席仲裁员在仲裁庭发生意见分歧时具有较大的话语权。

但首席仲裁员可能是学者、律师，也可能是企业法务，往往难以了解其对于争议法律问题的观点和看法。

因此，一般来说在处理争议较大案件时，仲裁的风险大于诉讼。

（2）权利主张的全面性

因此，在需要追加第三人的相关案件中，如在结构化融资业务，涉及多个权利义务主体，且分别受不同的合同约束，在无法统一约定特定仲裁机构管辖的情况下，为节约诉讼资源，提高诉讼效率，可考虑选择使用诉讼方式解决争议。

（3）时间成本

相对于诉讼而言，仲裁时间成本较低，我国仲裁一般应在仲裁庭组庭之日起4个月内作出裁决，简易程序的一般为组庭之日起2个月至75天做出裁决，且仲裁是一裁终局，可大大节省债权实现的时间；

而民事诉讼法规定一审普通程序6个月，简易程序3个月，二审审限为3个月，再加上实践中，一审法院向二审法院移送卷宗所需的时间、法院因各种原因延长审限等因素，则导致诉讼时间成本太大。

同时，按照多数仲裁委员会的仲裁规则，对仲裁协议的效力或者仲裁案件的管辖权异议，仲裁庭都是可以在裁决中一并作出的；

而诉讼中管辖权异议，有时已经成为一种被告公开拖延诉讼的方法。

一旦被告提出管辖权异议，法院必须对异议进行审查，而且管辖权异议也适用两审终审制，一旦启动管辖权异议程序，就将严重拖延诉讼进程。

此外，仲裁程序的送达程序比较灵活，多数仲裁委员会都在仲裁规则中明确规定，送达以注册地或户籍地为准，实践中对于已知的实际办公地或其他联系地址同步发送一份法律文书，排除了公告送达的适用，也提高了仲裁效率。

在诉讼程序中，送达是不可避免的一个难题。

虽然越来越多的法院认可合同中约定送达条款的效力，但尚未成为普遍适用的规则。

以一审程序为例，任何一名当事人如果拒不签收法律文书，则必须至少产生开庭和判决两次公告送达。

按照每次公告期60天及报纸公告排版、缴费等时间合计三个月计算，一审程序需增加六个月左右时间用于公告。

因此，实践中，争议不大且对时间要求较高的案件，可以考虑选择仲裁解决争议。

（4）经济成本

单以有财产争议的案件看，争议金额小的案件，仲裁费用要高于两审诉讼费用之和，而一般而言，争议金额200万元以上的案件，两审诉讼费之和则会高于仲裁费用。

比如争议金额为500万元时，现行北京仲裁委员会的收费标准为62550元、中国国际贸易仲裁委员会的收费标准为76550元，上海仲裁委员会的收费标准为66150元，上海国际经济贸易仲裁委员会的收费标准为76050元，而诉讼方式下两审诉讼费则为93600元（按普通程序全额计算）。

因此，从经济成本考虑，争议金额大的案件选择仲裁可以节省成本。

但按照最高人民法院关于《民事诉讼法》的解释规定，原告胜诉后，法院应当将预缴的诉讼费用退还原告，由败诉方向法院缴纳，否则法院可以启动强制执行程序。

而仲裁程序中，即便申请方的仲裁请求全部被支持，仲裁委员会也不会退还仲裁费用，而是由申请人申请法院强制执行，并由此产生了不能全额执行回款的风险。

这也是从经济成本角度选择仲裁和诉讼的一个重要考量因素。

（5）保密性

在诉讼程序中，法院审理诉讼案件除特殊案件外以公开开庭为原则，任何人都可以旁听；

判决、裁定生效后，法院都会上网公示。

而在仲裁程序中，以不公开审理为原则，裁决生效后也不会上网公示，据此，仲裁的保密性要优于诉讼。

因此，实践中，对涉及有较大社会影响、可能存在银行声誉风险等保密要求较高的案件，可考虑使用仲裁解决争议。

（6）裁判结果可执行性

无论是诉讼取得的裁判文书（判决书、裁定书、调解书）还是仲裁程序取得的裁决书、仲裁调解书都具有法律效力，可以作为执行依据。

但在域外效力方面，仲裁裁决的执行具有明显的优势。

由于我国是《承认和执行外国仲裁裁决公约》（1958年纽约公约）的缔约国。

我国仲裁机构作出的仲裁裁决在缔约的140多个国家、地区得到承认和执行。

而法院的判决，如果没有司法互助协议，是不能得到外国法院的承认和执行。

因此，出于域外效力的考虑，涉外争议可考虑选择仲裁方式解决。

1.认识强制执行公证

强制执行公证

对于已经由公证机关赋予强制执行效力的债权文书，债务人不履行债务的，债权人可向原公证机关申请执行证书，公证机关审核后出具执行证书。

执行证书签发条件

债务人确实未履行债务

债务人对债权文书约定的履行义务无疑义

不可以进行财产保全

执行证书做出时间

公证机关一般可以在一个月内出具执行证书

救济途径

债务人可以在法院执行立案后申请执行异议。

如果法院裁定不予执行，债权人只能重新启动诉讼程序。

送达

法律没有明确规定执行证书以送达为生效要件，实践中多以执行证书出具之日为生效日。

债权人可持执行证书向被执行人住所地或者主要财产所在地人民法院申请强制执行。

2.如何选择使用强制执行公证

诉讼和强制执行公证的选择问题大多发生在签署融资合同时，除非各方当事人在争议发生后自愿进行强制执行公证并接受法院强制执行（实践中较为罕见）。

因此究竟选择诉讼还是强制执行公证，需要在签署融资合同之前就考虑如下几个方面：

（1）司法机关是否接受执行证书作为执行依据

司法机关是否接受执行证书作为执行依据是选择强制执行公证时最重要的考量因素。

法律虽然明确规定执行证书作为具有强制执行效力的债权文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地法院执行，但实践中确实存在部分法院以执行证书确有错误等情形为由，裁定不予执行。

因此，分行首先应了解当地法院对于执行证书的接受程度。

如果当地法院对于执行证书不予执行的程度较高，则应避免采用强制执行公证的方式解决争议。

（2）保全财产的时效性

通过强制执行公证的方式处理争议，只能向公证机关申请执行证书。

当事人不能在公证机关出具执行证书之前申请采取财产保全措施，只能在公证机关出具执行证书并且法院已经执行立案的情况下，向法院申请财产保全。

这一点与诉讼和仲裁相比劣势较为明显。

实践中，在特殊和紧急情况下，为防止借款人、担保人恶意转移资产，可以考虑在公证机关出具执行证书之前，向有管辖权的法院申请诉前保全。

按照法律规定，诉前保全后申请人应当在三十日之内起诉或申请仲裁，否则法院将解除保全措施。

此时如能及时凭执行证书向有管辖权的法院申请强制执行，则可以在执行程序中继续保全相