无效建设工程合同的认定及处理Word格式.docx
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无效合同在性质上是自始无效和绝对无效的合同，当事人无须向法院或仲裁机构主张其无效，也不得履行，即使已经开始履行的，也应立即停止履行。
我国《民法通则》第58条第1款规定了7种无效民事行为，包括：
（1）无民事行为能力人实施的；
（2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下实施的；
（4）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
（5）违反法律或者社会公共利益的；
（6）经济合同违反国家指令性计划的；
（7）以合法形式掩盖非法目的的。
我国《合同法》第52条的规定更为严谨，规定：
“有下列情形之一的，合同无效：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
”《民法》关于无效民事行为和《合同法》关于无效合同的规定均适用于建设工程合同。
可见，无效建设工程合同是指由发包人和承包人订立，因违反《民法》、《合同法》等法律规定而认定无效即没有法律约束力，国家不予承认和保护，甚至要对违法当事人进行制裁的建设工程合同。
《民法》和《合同法》对无效合同的规定是抽象的、具有普遍性的，而建设工程合同则有其独特性，内容丰富、复杂。
认真建设工程合同无效也有其特殊性，下面作具体分析。
1．没有取得从事建筑经营活动资格的承包人所签订的合同无效
根据企业登记管理规定，企业法人或者其他经济组织应当在经依法核准的经营范围内从事经营活动。
建设工程合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国家、集体或个人的财产和人身安全，其合同订立有严格规定。
建设部《建筑市场管理规定》第14条对从事建设工程承包经营活动的企业的资质条件作了明确规定：
“承包工程勘察、设计、施工和建筑构配件、非标准设备加工生产的单位（以下统称承包方），必须持有营业执照、资质证书或产品生产许可证、开户银行资信证明等证件，方准开展承包业务”。
最高人民法院法发［1993］8号文件《全国经济审判工作座谈会纪要》也明确表示，凡承包人没有从事建筑经营活动资格而订立的合同应当认定为无效。
2．承包人超越本企业资质等级而订立的建设工程合同无效
在建设工程合同中，承包人不仅要具有经营资格，而且要与其资格等级相对应，受其经营范围限制。
高一级资格等级的承包人可以订立其本级及以下等级的工程合同，相反，低一级资格等级的承包人则不能订立超过其等级的高一级的工程合同。
根据建设部《工程勘察和设计单位资格管理办法》和《工程勘察设计单位登记管理暂行办法》规定，工程勘察设计单位的资质等级分为甲、乙、丙、丁四个等级，不同资质等级的勘察设计单位承揽业务的范围有严格的区别。
根据《建筑业企业资质管理规定》所规范的，建筑安装企业应当按照《建筑业企业资质证书》所核定的承包工程范围从事工程承包活动，没有《建筑业企业资质证书》或者是超出了该证书所核定的承包工程经营活动范围的，由工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门给予警告、停工的处罚，并可以处罚款。
当然，《建筑业企业资质管理规定》也有灵活的表述：
“少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适应超出所核定的承包工程范围承揽工程”，即符合这一要求的企业所订立的建设工程合同也应认定为有效。
3．承包人跨越省级行政区域承包工程，却没有办理相应的审批手续所订立的合同无效
《建筑市场管理规定》第15条明确规定：
“跨省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业，须依照《施工企业资质管理规定》，持单位所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程证明和本规定第14条规定的证件，向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理核准手续，并到工商行政管理等机关办理有关手续。
勘察、设计单位跨省、自治区、直辖市承包任务，依照《全国工程勘察、设计单位资格认证管理办法》的有关规定办理。
”可见，承包人跨越省、自治区、自辖市行政区域承包工程，如果没有办理相应的审批手续就与业主签订合同，该合同无效。
与此相应，有关省、自治区、直辖市也都制定行政规章对外地企业进入本地承包工程进行规定。
如《湖北省建筑市场管理实施办法》第30条规定，凡进入该省承包工程、分包工程和提供劳务的企业，必须持有关证件到该省城乡建设厅办理审查注册登记手续后，方可到工程所在地从事施工生产活动；
《广西壮族自治区建筑市场管理条例》第21条规定，外省企业进入广西壮族自治区承包建设工程的，应当按照国家和该自治区有关规定，持有关证明文件到该自治区建设行政主管部门办理审批手续；
等等。
4．违反国家、地方政府计划的建设工程合同无效
在市场经济条件下，建设工程合同虽然没有以前那样完全按照具体的建设计划运作，但是由于建设工程合同的标的是建设工程，投资大、周期长、质量要求高、技术力量要求全面，关系国计民生，因而并不能完全改变建设工程的计划性，国家仍须对建设工程项目实行计划控制。
建设部《工程建设项目报建管理办法》第2条规定：
“凡在我国境内投资兴建的工程建设项目，都必须实行报建制度，接受当地建设行政主管部门或其授权机构的监督管理。
”第9条规定：
“凡未报建的工程建设项目，不得办理招标投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承接该项工程的设计和施工任务。
”可见，建设工程合同仍具有计划性，尤其是国家重大建设工程。
在我国，一些大型的交通、水利、工厂、移民安置的建设都要由国家来投资进行建设，依据《合同法》第273条规定：
“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划，可行性研究报告等文件订立”，建设部《建设工程施工合同管理办法》第3条也规定：
“施工合同的签订，应当遵守国家的法律、法规和国家计划”。
因而凡是应当依法报请国家和地方政府有关部门批准而没有批准的，没有列入国家和地方政府的基本建设计划的，有关当事人所签合同由于没有法律依据应认定为无效合同。
当然，在实际工作中，会出现由于种种原因而扩大建设规模，业主在对扩大部分补办有关手续后经过有关有权部门批准确认，可以认定为有效合同，否则为无效合同。
5．发包人没有取得规划许可证而签订的合同无效
根据《中华人民共和国城市规划法》及建设部《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》的要求，建设项目的业主均要取得《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》。
《建设工程规划许可证》是新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线及其他工程设施的单位与个人申请办理开工许可手续的法定条件，由城市规划行政主管部门根据规划设计要求核发。
没有该证或者违反该证进行建设的，在补办有关手续经过有权部门核准认可的，可以认定合同有效；
否则，依合同标的物违法而认定合同无效。
《中华人民共和国城市规划法》第31条规定：
“建设单位或者个人在取得用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。
”第39条规定：
“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。
”国务院颁布的《建筑安装工程承包合同条例》第8条规定发包方的主要责任之一是“办理正式工程和临时设施范围的土地征用、租用，申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。
”取得建设用地规划许可证是申请建设用地的法定条件，无证而用地的，属非法用地，其所进行的建设项目也属非法建设，应当认定有关合同无效。
当然，建设工程的业主同时还必须合法取得土地使用权，任何单位和个人没有依法取得土地使用权进行建设的，均属非法用地，其建设工程也为非法建设，有关合同无效。
也许会出现一种可能的情况是，发包人已经取得《建设用地规划许可证》，并经土地管理部门审查批准用地，只是用地手续尚未办理完毕，未能取得土地使用权，应补办手续，确定合同有效。
6．没有依照有关法律的规定进行招标投标所订立的合同无效
建设部《工程建设施工招标投标管理办法》第2条规定：
“凡政府和公有制企、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工，除某些不适宜招标的特殊工程外，均应按本办法实行招标投标。
”《建设工程招标投标暂行规定》、《工程设计招标投标暂行办法》、《建筑市场管理规定》均作了相应的规定。
《中华人民共和国招标投标法》第3条规定：
“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者我国政府贷款、援助资金的项目。
”建设工程的招标投标活动，应当公开、公平、公正地进行。
违反以上规定所进行的招标投标是无效的，如：
应当招标的工程而未进行招标；
招标人泄露标底的；
投标人串通作弊，哄抬物价，致使定标困难，甚至无法定标的；
招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的，必然导致其所订立的合同无效。
另外，招标人隐瞒建设工程中的规模、条件、投资、材料等的真实情况；
投标人不如实填写投标申请书，虚报企业资质等级；
招标人收取投标人贿赂的，其他违反公开、公平、公正原则的活动，也有可能致使所订合同无效。
7．没有依照有关法律的规定进行分包、转包所订立的合同无效
《合同法》第272条规定：
“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
”“承包人不得持其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
”违反以上规定所订立的建设工程合同无效。
除了以上所述的几种情况外，在实际业务中，没有订立书面形式（当事人接受的除外）、带资承包（外商投资建筑企业例外）、损害国家利益和社会公共利益、采取胁迫欺诈手段所订立的建设工程合同均认定为无效合同。
二、无效建设工程合同的责任和处理
合同一经被认定为无效合同，即使合同已经成立，也是无效的，不能产生合同的法律效力。
无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所预期的法律效果，并不是说合同被认定为无效后就没有任何其他意义上的法律效果。
相反，有关当事人要为合同无效承担责任，即承担包括缔约过失责任在内的相应的民事责任和行政责任。
1．无效合同的法律责任
建设工程合同作为合同的一种，其无效的处理首先应当遵循《合同法》的普遍原则。
合同被认定无效后，当事人可能要承担民法上的返还财产、赔偿损失和追缴财产三种法律责任。
《合同法》第58条规定：
“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿
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