承揽合同与买卖合同之辨析Word文件下载.doc

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　　1.买卖合同的标的既可以是特定物，也可以是代替物。

而且，在现代社会中，一般都是可替代物。

但在承揽合同中，如果工作成果是有形的，其标的物则是特定物；

如果工作成果是无形的，就根本不存在物的转移。

而买卖合同则必须要转移物的所有权。

在承揽合同中，如涉及到转移标的物所有权的（如承揽人提供全部材料的情况下），这只是合同的从属义务；

而在买卖合同中却是最基本的义务。

　　2.买卖合同的标的物既可能在合同成立时存在，也可能根本不存在；

而承揽合同的标的物在合同成立时绝对不存在，只能在承揽人完成工作后方可能存在。

　　3.在承揽合同中，承揽人要亲自完成主要工作或次要工作，以满足定作人的特殊需要；

而在买卖合同中，卖方既可以自己生产标的物，也可以从他人处购买，或者将生产工作完全交由第三人完成，当事人并不关心标的物的特定性。

　　4.在买卖合同中，买方以卖方仅得请求交付符合质量要求的标的物，对卖方无检查监督的权利；

在承揽合同中，定作人有权对承揽人的工作进行检验监督，定作人同时负协助义务，而且定作人违反协助义务后果严重的，甚至可能导致承揽方解除合同。

　　5.承揽合同的定作人在工作成果未完成之前，随时可以解除合同；

而买卖合同的当事人并无此权利。

　　6.在承揽合同中，如当事人无相反约定，承揽人有留置工作成果的权利；

而在买卖合同中，任何一方当事人均无此权利。

　　7.承揽合同的标的物毁损、意外灭失的风险，在工作成果完成前，只能由承揽人承担；

而在买卖合同中，标的物意外毁损、灭失的风险，当事人可以约定自合同成立时起转移。

　　一百二十七、承揽合同的风险承担问题

　　在承揽合同中，风险承担也是一个有待明确的问题。

所谓风险，亦称危险，是指在当事人一方的债务因不可归责于双方当事人的事由而使合同不能履行，由此而产生的损害状态。

所谓风险负担，即指在双务合同中，因不可归责于双方当事人的事由致使合同嗣后不能履行后的损失后果的负担。

承揽合同的风险，主要是指材料、工作成果毁损、灭失的风险以及报酬的风险。

　　从合同法有关承揽合同的规定中，我们可以看出，合同法对承揽合同的风险，区分了两种情况：

（1）按合同法第265条的规定，原材料是由定作人提供的，在承揽期间造成材料毁损、灭失的，风险由承揽人承担。

如果是因承揽人保管不善而造成的毁损、灭失的，则由承揽人承担损害赔偿责任。

（2）对原材料由承揽人提供，风险应由谁承担的间题，合同法没有规定。

我们认为，原材料的风险应由承揽人自行承担。

　　至于工作成果，如工作成果须实际交付的，在工作成果交付前发生风险的，由承揽人负担；

交付后发生的，由定作人负担。

但工作成果的毁损、灭失发生于定作人受领迟延的，则应由定作人承担该风险。

如果工作成果无须实际交付的，在工作完成前发生的风险由承揽人负担；

在工作完成后发生的风险，由定作人负担。

如维修房屋，在完成维修工作前房屋因意外风险毁损、灭失的，无论承揽人已完成了多少工作，均不能请求定作人支付报酬；

若于完成维修任务后房屋发生意外毁损灭失，则定作人仍应向承揽人支付报酬。

承揽合同与买卖合同的区别

一、承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽合同的法律特征为：

（1）承揽合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同，即承揽合同中承揽人负有完成并交付工作成果的义务，定作人负有接受工作成果并给付报酬的义务，即双方负有对价给付关系，因此为双务有偿合同。

双方当事人意思表示一致合同即成立，对合同形式法律没有特别要求，因此承揽合同为诺成性、不要式合同。

（2）承揽合同以完成一定的工作成果为目的，这里的工作成果是劳务的物化体现而非劳务本身。

（3）承揽合同的标的具有特定性，是承揽人按照定作人的特定要求完成的，满足定作人的特定需求。

承揽合同在现实生活中应用广泛，其种类主要有：

1．加工合同由定作人提供原材料或者半成品，承揽人按照具体要求进行加工制作，然后将工作成果交付给定作人，定作人向承揽人支付报酬。

例如服装店的来料加工，为他人装裱字画等就是典型的加工合同，这也是我国在对外贸易中的一种重要形式。

2．定作合同由承揽人按照定作人的具体要求，用自己的物料制成成品或者半成品交付给定作人，定作人支付报酬。

如定作家具、定制印章等。

3．修理合同承揽人为定作人修理好损坏的物品、设备、交通工具等并收取费用的合同，常见的有修理汽车、修理电器等。

通说认为修理的对象为动产，也有学者认为区分对动产、不动产的修复仅仅涉及承揽合同的分类标准，二者并无实质区别。

4．复制合同承揽人根据定作人提供的特定物，运用自己的设备、技术制出复制品并交付给定作人并收取报酬，如复印、艺术品的复制等。

5．测试合同和检验合同承揽人按照定作人的要求以自己的仪器设备和技术，按照定作人的要求为定作人完成某一特定项目的测试任务或者检验任务，定作人接受测试成果或者检验结果并支付报酬：

测试、检验结果通常以报告的形式来体现。

二、承揽合同与相关合同的区别

鉴于承揽合同种类繁多，日常生活中广泛应用，在实践中可能与其他类型的合同如买卖合同、劳务合同、委托合同等产生混淆。

承揽合同与劳务合同的区别为：

劳务合同的标的物是劳务本身，承揽合同必须是承揽人完成并交付一定的工作成果，而不是劳务本身，承揽人也付出劳务，但这种劳务只是实现合同目的的手段，劳务必须与工作成果相结合方能实现合同目的。

倘若承揽人付出劳务而未完成工作成果，不得收取报酬。

承揽人要按照定作人的要求完成工作成果，委托合同的受托人也要按照委托人的要求完成一定的任务，承揽合同与委托合同的主要区别在于：

（1）受托人完成委托人的工作可能涉及第三人，承揽合同通常不存在第三人问题；

（2）受托人一般情况下以委托人的名义对外从事代理活动，承揽合同的承揽人是以自己的名义完成工作；

（3）委托合同可以有偿也可以无偿，但承揽合同通常是有偿合同。

以上两种合同与承揽合同的区别比较明确。

典型的承揽合同与买卖合同也是不难区分的，但是承揽合同中的定作合同与买卖合同中的定货合同却极易混淆。

例如，甲乙均是服装生产厂家，甲与乙在合同中约定：

乙向甲供应口袋布3000个，白色涤纶，3个月交货。

双方并对质量、规格、价款作了详细约定。

那么双方是买卖关系还是承揽关系呢？

关于此类合同，兼具买卖合同关系与承揽合同关系的特点，在认定上存在不同的观点，所以在此着重予以探讨。

三、承揽合同与买卖合同一般法律特征之比较

承揽合同与买卖合同共同之处有：

都是双务、有偿、诺成、不要式合同，交付标的物的一方都负有瑕疵担保责任等

二者法律特征的区别表现在以下几个方面：

1．标的不同承揽合同的标的是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果。

买卖合同的标的是以有偿的方式转让标的物的听有权。

2．承揽合同具有一定的人身性质定作人选择承揽人通常是基于对承揽人能力、设备、技术等方面的考虑并决定是否签订合同。

非经定作人同意，承揽人不得将其承揽的主要工作交由第三人完成。

买卖合同中的买方一般只根据卖方现有的标的物的性能、条件，衡量是否满足自己的需要，虽然有时也询问有关制作生产的情况，但主要是基于标的物现有性能来考虑并进行买卖的。

3．是否移转所有权承揽合同中不存在财产所有权的转移。

而买卖合同是转移标的物所有权的合同。

4．买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物。

承揽合同的标的物只能是特定物。

四、在审判实践中如何区分承揽合同与买卖合同

如前文所述的案例，甲乙均是服装生产厂家，甲与乙在合同中约定：

关于此类合同，理论上又称为制作物供给合同。

制作物供给合同是双方先在合同中约定标的物的品质规格等条件，然后由一方以自己的原材料进行制作并向另一方交付标的物的合同。

制作物供给合同在法律性质上兼具买卖合同关系与承揽合同关系的特点，在认定上存在不同的观点。

总的说来，主要应把握以下几点来进行认定：

1．标的物是否具有特定性在承揽合同中，承揽人按照定作人的要求完成并交付工作成果，该工作成果是按照定作人的特定要求为满足定作人的特殊需要由承揽人完成的，因此标的物的特定性成为承揽合同的一个重要特点。

该标的物一般没有固定的行业标准，标准主要由双方当事人自由协商，通常只能为定作方所利用。

在买卖合同中的标的物通常是满足商品在市场上的一般需求，并非只能由购买人所利用。

并且该标的物通常是标准化或者系列化的物品，一般需要符合行业标准或者专业标准，因此其不具有特定性。

2．标的物是否具有流通性承揽合同的标的物通常不具有流通性，这与其特定性是密切联系的。

该标的物满足的只是定作方的特殊需求，因此一般不能在市场上销售或购买。

而买卖合同的标的物一般都是通用产品，要求具有市场流通性。

基于以上两点来分析上述案例，乙向甲交付的口袋布系半成品，是按照甲的特定要求制作的，由于对口袋布的大小规格等作了详细约定，只能满足甲的特定需求，而不能在市场上任意流通，据此可以认定甲与乙之间系承揽合同关系。

倘若乙向甲交付的是其他物品，如手套，且该款手套乙也向其他厂家供给，在没有其他相反证据的情况下，则宜认定为买卖关系。

3．交易习惯依据《合同法》第61条的规定，在双方约定不明并且不能达成补充协议的情况下，可以参照双方以往的交易习惯来作出认定。

在某些情况下，依据标的物的特定性与流通性仍不能作出判断，可以依据双方以往的交易习惯来综合加以认定。

4．从订立合同的目的来判断买卖合同的目的在于移转标的物的所有权，而承揽合同的目的在于一定工作的完成，转移标的物的所有权仅为从属义务。

因此，在当事人之间的关系是承揽还是买卖发生争议时，应依合同的目的定之，如当事人订立合同的目的主要在于特定标的物的完成上，则应为承揽。

对于制作物供给合同，原则上应依当事人的意思决定其为承揽还是买卖。

关于合同目的，应依据“名实解释”的原则进行解释。

即合同约定的内容虽不明确，但是合同名称为“承揽合同”，则应以承揽合同定性。

以合同名称作出推定仅限于合同内容不明确的情况，如果合同内容约定明确，但名称与内容矛盾，则应以内容为准来进行定性。

5．鉴于制作物供给合同本身的特点某些情况下合同关系介于承揽与买卖之间，在实践中难以认定。

笔者认为，此时宜认定为买卖合同。

理由是，承揽合同中的定作方享有单方解除权、监督检验权等特殊权利，在双方的意思表示没有明确体现为承揽关系时，不宜赋予一方此种特殊权利。

而此类合同在不能体现承揽关系特性的情况下，完全符合买卖合同的成立要件，因此宜认定为买卖合同。

五、区分买卖合同与承