承包人与第三人签订的合作联营协议是否为工程转包Word格式文档下载.doc

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一、案件来源

河南省郑州市管城回族区人民法院（2010）管民二初字第531号；

河南省郑州市中级人民法院（2011）郑民四终字第161号

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。

如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

　　2007年9月15日，黄河科技学院与土木公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：

工程名称：

黄河科技学院民族学院教学楼；

工程地点：

黄河科技学院新校区；

工程内容：

黄河科技学院民族学院教学楼工程图纸中包含的全部内容（其中本工程门窗、弱电工程由招标人另行组织招标，不包含在本次招标范围内，其中弱电工程的线管预埋由投标单位负责），建筑面积7322.27平方米；

资金来源：

自筹；

合同开工日期：

2007年10月22日，竣工日期：

2008年4月20日，合同工期总日历天数175天，实际开工日期以发包人现场工程师签字确认为准；

工程质量标准：

合格；

工程合同总价：

5271000元。

合同的补充条款明确约定该工程不允许转包。

同日，天字集团河南建筑公司（乙方）与土木公司（甲方）签订《项目实施合作协议》一份，主要约定：

甲、乙双方经友好协商，本着充分发挥各自的专业优势和资源优势，就黄河科技大学民族学院教学楼楼工程项目的投标及中标后的实施、竣工后的保修等阶段开展经营合作。

主要内容有：

黄河科技大学民族学院教学楼；

建筑面积：

7322平方米；

工程造价：

527万（暂定，按实结算）；

施工日期：

工期为280天，开工日期以甲方通知为准；

对外必须以甲方名义即“中国建筑第六工程局土木工程公司黄河科技大学民族学院教学楼项目经理部”开展各项工作，甲方向乙方提供工程所需的全套手续；

无论以甲方或乙方名义与双方之外第三方签订的所有与本工程项目相关的合同协议，均应由乙方承担履约责任并承担后果；

甲方将恒大项目的几栋高楼（约七万平方米）交予乙方承建，如果甲方违约，本工程按河南省2002年相关定额手续按实结算；

投标费用：

由甲方负责协调购买招标文件及办理相关手续，并完成投标工作，由乙方负担期间发生的全部费用10000元；

甲方负责履约对校方的质量保证金的办理，但乙方应向甲方提供26.355万元的资金作为担保，此费用由甲方从每次业主付款中按比例扣除。

待工程竣工验收后，质量保证金退还乙方；

项目经理部项目经理原则上由甲方委派担任，现场执行经理及主要工程技术管理人员由甲、乙双方根据各自实际情况协商委派担任，所有项目部人员必须服从项目部的统一管理。

甲方委派一名工程管理人员，由乙方负担每月每人补助费用合计1250元；

收到业主工程款应首先汇入甲方指定账户，甲方扣除管理费用1.5%，税费及一切其他费用由乙方承担。

余额为项目使用的资金额度。

项目的资金使用必须符合甲方的财务资金使用政策及程序规定；

为了保证本项目资金专款专用，由乙方负责为本项目开设专用资金账户，由甲、乙双方实行资金管理双控。

资金到甲方指定账户后，甲方确保在扣除相关费用后5日内将项目使用的资金额度汇入乙方开设的专用资金账户，由乙方控制使用，甲方不得无故妨碍乙方用于本工程项目下的任何资金支付，但是用于本工程之外的资金支付必须经过甲方批准后方可使用；

甲方不承担项目实施过程中的资金风险责任；

甲方应积极协助乙方利用双方的资源优势组织进行最终的工程结算，并协助乙方控制好分包商及供应商的结算，确保乙方应得的利润最大化；

乙方最终对工程的盈亏结果负责；

若乙方原因造成工程质量不合格，乙方应无条件返修至合格并负责因此造成的损失；

主合同约定工程保修履约完成后，甲、乙双方应在其后的一个月内完成双方的最终结算，并在收到业主的所有款项后7日内给乙方支付完毕。

2007年10月21日，该工程开工。

因在履行合同过程中产生纠纷，2008年7月份，天字公司河南建筑分公司施工人员撤离施工现场，水电暖及土建停工，尚有部分工程未完成安装、施工。

经协商，2008年11月4日达成协议，剩余工程由黄河科技学院建设指挥部组织施工队进行施工，施工完成后由黄河科技学院建设指挥部用未付工程款直接支付给施工队。

该工程于2008年12月份竣工，2009年3月份黄河科技学院民族学院对该楼投入使用。

黄河科技学院民族学院截止庭审结束前共向土木公司支付工程款5007450元，其中包含后期直接支付给施工队的1237450元。

天字公司实际收到土木公司支付工程款5007450元。

在此期间，土木公司共向税务部门缴纳税费168753.11元。

收取天字公司管理费60000元、税费124410元和人员工资、补助费13750元。

2007年11月5日，天字公司河南建筑分公司授权代表刘朝宪以土木公司项目部的名义与郑州经纬商品混凝土有限公司签订商品砼供需合同，共计拖欠货款228564元，郑州经纬商品混凝土有限公司起诉土木公司，要求支付拖欠货款，诉讼过程中双方和解，由土木公司向郑州经纬商品混凝土有限公司支付混凝土款230000元（砼款228564元，律师费1436元）。

2009年5月10日，土木公司向天字公司出具《建筑工程决算书》一份，记载：

黄河科技学院新校区民族学院教学楼建筑面积7322.27平方米，工程造价8528349.96元，其中决算书中第七部分的门窗及木结构工程造价为1047867.46元。

与土木公司签订《项目实施合作协议》的重庆市天字实业集团有限公司河南建筑分公司系重庆市天字实业集团有限公司设立的分支机构，不具有法人资格。

重庆市天字实业集团有限公司于2010年2月20日经工商登记变更为重庆天字实业集团有限公司。

三、法院审理

原审法院认为：

重庆市天字实业集团有限公司河南建筑分公司不具备法人资格，其民事权利和义务由天字公司行使和承担。

天字公司、土木公司签订的《项目实施合作协议》名为合作，但根据合同内容及双方约定的权利义务关系，实为违法转包关系，该协议应为无效。

虽然该工程未办理竣工验收手续，但是发包人已经投入使用，视为该工程已经竣工验收合格，天字公司有权要求土木公司参照协议的约定支付工程款。

合同明确约定：

工程造价为5270000元（暂定，按实结算），土木公司将恒大项目的几栋高层（约七万平方米）交予天字公司承建，如果土木公司违约，本工程按河南省2002年相关定额按实结算。

由于土木公司在之后交未将恒大项目的几栋高层（约七万平方米）交给天字公司承建，因此，对该工程的造价应按双方合同约定的标准按河南省2002年相关定额按实结算。

该院针对该工程的造价问题，已经对当事人进行释明，土木公司拒绝对该工程造价进行鉴定，土木公司应承担由此引起的不利后果。

结合天字公司向土木公司出具的《建筑工程决算书》，该教学楼工程造价为8528349.96元，其中决算书中第七部分中1047867.46元的门窗及木结构工程造价并非天字公司施工，减掉后，天字公司所建工程造价应为7480482.5元，扣除土木公司已付工程款5007450元，土木公司尚欠2473032.5元未付。

故对天字公司要求土木公司支付工程款2473032.05元的诉讼要求，证据充分，理由正当，该院予以支持。

同时，由于土木公司未及时付清全部价款，其行为已构成违约，应自该工程实际交付之日起即2009年3月底前开始对未付款部分向天字公司支付相应利息；

天字公司应向土木公司交纳的管理费为75111.75元，减掉已付60000元，尚欠15111.75元未付；

总税金为168753.11元，天字公司尚欠24343.11元未付；

土木公司委派的人员工资、补助自2007年10月至2008年12月共计18750元，减掉已经支付的13750元，尚欠5000元未付。

因此，针对土木公司的第一项反诉要求天字公司支付管理费、税金、人员工资等共计44454.86元的请求，理由正当，该院予以支持。

土木公司向郑州经纬商品混凝土有限公司支付的混凝土款及律师费230000元，系工程所需，本应由天字公司承担，且对土木公司的第二、三项反诉请求，天字公司均予以认可，故对土木公司反诉要求天字公司支付材料款及损失230000元并提供竣工图纸及竣工资料二套的请求，理由正当，该院也予以支持。

土木公司辩称本案不属建设工程施工合同纠纷，而应属于联营合同纠纷，由于双方约定该工程的最终盈亏结果由天字公司负责，税费及一切其他费用也由天字公司承担，土木公司不承担任何风险，与联营关系体现的共享利润、共担风险这一根本精神相违背。

因此天字公司的该部分辩称意见，理由不足，该院不予采信；

土木公司辩称发包方支付的工程款5007450元土木公司已按约定及时向天字公司拨付，并没有扣留任何款项，已经严格履行协议约定的义务，土木公司不存在任何违约行为的意见，由于土木公司事后未将恒大项目的几栋高层（约七万平方米）交给天字公司承建，因此，对该工程的造价应按双方合同约定的标准按河南省2002年相关定额按实结算，不应按土木公司所称的按包死价5007450元支付，关于工程实际造价部分前面已经述及，土木公司应向天字公司支付总价款为7480482.5元，土木公司尚未全部支付工程款，其行为已经构成违约，应承担违约责任，故对土木公司的该部分辩称意见，该院也不予采信；

由于发包方是与土木公司签订的《建设工程施工合同》，而土木公司又将该工程违法转包给天字公司进行施工，根据合同相对性原理，该工程应由发包方与土木公司、土木公司与天字公司分别进行决算，关于工程造价分别存在合同约束，互不联系。

因此，土木公司辩称双方还未就施工的工程项目与发包方进行工程结算，未过工程保修期，天字公司、土木公司双方还不具备最终的合作利益结算条件的意见，并无法律依据，也与事实不符，该院对此同样不予采信；

土木公司称天字公司提交的建筑工程决算书中施工单位、编制单位处加盖的是土木公司的公章，土木公司才是该教学楼的工程施工方，而且该决算书的审核人处没有任何人签字或盖章，说明该份工程决算书至今还没有经过审核，决算书是天字公司与土木公司共同与发包方进行工程竣工决算的决算书，并不是天字公司、土木公司之间的工程决算书。

关于该份决算书的认定问题，前面已经述及，决算书上加盖有土木公司公章，天字公司也对决算书的总造价也予以认可，土木公司又拒绝对该工程造价进行鉴定，结合证据材料及客观事实，该院确认天字公司、土木公司共同认可了天字公司施工的该工程造价为7480482.5元。

故对土木公司该部分辩称意见，证据不力，该院不予采信。

天字公司针对土木公司反诉辩称的天字公司、土木公司系转包关系及部分管理费、税金已经支付过的意见，证据充分，理由正当，该院予以采信。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第四十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条，第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十六条之规定，判决：

一、中国建筑第六工程局土木工程公司