建设工程合同纠纷处理与法律风险防控-找法网Word文档下载推荐.doc

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《司法解释》第4条：

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《合同法》第58条：

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

C、工程价款是合法的价款

㈡工程款纠纷中利息的诉求——关于利息的标准及起算规定：

《司法解释》第17条：

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；

没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《司法解释》第18条：

利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

㈢工程价款结算纠纷中审价法律实务

A、司法审价与否：

若工程价款已经确定，则不需审价。

简要介绍以下三种情况：

1、工程款已经审定并有审定单

2、双方当事人对结算价款已经签章认可

3、逾期不结算视为认可结算——《司法解释》第20条：

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

B、司法审价范围

1、全面审价：

合同不是固定总价，同时双方未进行过阶段结算

2、部分审价：

《司法解释》第22条：

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

固定单价只是单价不变，但工程量是要按实结算，要审价；

即使固定总价，变更、签证、索赔也需要审价。

《司法解释》第23条：

当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

阶段结算分为基础结算、结构结算、装修结算、安装结算。

已进行阶段结算的部分不应审价，未结算部分需审价。

3、司法审价常见的问题：

依法应部分审价却全面审价，而作为司法审价的单位往往喜欢全面审价，全面审价的金额大、收费高。

C、司法审价的依据

1、合同有约定，从约定——《司法解释》16条第1款：

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

2、合同没有约定的情况——《司法解释》16条第2款：

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

因定额水平往往比市场价格要高，没有约定，往往对施工企业有利。

3、工程量审价依据——《司法解释》第19条：

当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

4、黑白合同按照白合同来进行结算——《司法解释》第21条：

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

D、工程款结算纠纷案件通常的审理程序

1、申请审价，即造价鉴定；

2、主审法官组织当事人谈话或证据交换，决定是否需要审价；

3、如果决定审价，则主审法官选择或通过高院或通过法官协会电脑配号方式选择审价单位；

4、主审法官就审价事宜组织双方当事人及审价单位谈话，又称审价准备会；

5、审价单位进入审价程序，出具审价报告（包括：

提供审价材料及填写委托书——参与审价——征询意见——出具审价报告）；

6、主审法官组织当事人及审价单位进行《审价报告》质证；

7、审价单位出具《补充报告》或者说明；

8、正式开庭。

㈣建设单位通常以反诉工期违约金及赔偿损失并吞应付工程款

A、工期举证责任的分配和证明标准

1、举证责任分配

⑴发包方：

只要举证证明承包人的实际工期超过了合同约定的工期即可，即发包人只要举证证明两点：

合同约定的时间，实际工期时间

⑵承包人：

如果主张自己不应当承担逾期责任，则应当举证证明自己具有工期顺延的正当理由，而且要证明工期顺延的天数大于或等于工期实际延误的天数。

2、证明标准

承担举证责任的一方提供证据对待证事实加以证明所要达到的程度。

［案例］二审将一审不支持建设单位逾期竣工违约金诉请完全改判案

一审法院认为：

建设单位拖欠工程款、没有按照合同约定提供足够的供电量、加层引起工程量增加、设计变更、材料提供不到位等原因导致工程延期竣工，现建设单位要求施工单位支付延误工期的罚款的请求缺乏事实依据、理由不能成立，对建设单位的逾期竣工违约金请求不予支持。

二审法院认为：

建设单位依约定按月支付工程进度款，因此施工单位以工程款以未到位作为建设单位要求支付逾期竣工违约金的抗辩理由不能成立；

双方对供电量供应不足的问题有往来函件，施工单位对该事实也表示了认可，现施工单位以此为由，认为可以要求延期竣工违背了诚信原则，本院不予支持；

加层导致了工程量的增加，但是没有按照双方的约定予以签证，施工单位要求顺延的理由不能成立；

设计变更、材料提供不到位与竣工延期没有必然的联系，施工单位亦不能证明两者之间的因果关系，因此本院不予支持。

故施工单位认为逾期竣工的责任人是建设单位的理由不能成立，其应当承担相应的违约责任，违约金按实际延误的天数309天，以及投标书约定的工程造价2800万元，每天万分之四计算，施工单位需承担违约金346万元。

B、法院对相关事实的认定

1、实际开工日期的认定：

依会议纪要、通知等签证文件（证据）证明实际开工时期；

以开工报告记载的开工日期；

合同约定的开工日期。

2、竣工日期的认定——《司法解释》第14条：

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

3、工期顺延的认定标准：

⑴举证证明导致工期延误的事项；

（直接定性认定、定量认定、委托工期鉴定）

⑵实际延误的天数；

⑶导致工期延误的事项和工期延误的天数具有因果关系（工期顺延签证的重要性）

C、影响工期的因素

《建设工程施工合同》（示范文本）第13条集中规定了工期索赔事件：

1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

2、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；

3、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；

4、设计变更和工程量增加（附：

比例计算法：

总工期索赔=额外增加工程量的价格/原合同总价*原合同总工期）

5、其他

［案例］某建筑公司延误工期纠纷案

二、签约、履约管理实务介绍

㈠签订施工合同应注意要点（签约管理）

A、合同签订前对合同当事人事先进行调查、了解，对工程项目基本风险进行判断

B、对工期的约定要准确、完善

1、在合同中要准确界定工期的起算点（开工时间）、截止点（竣工时间）。

2、重视工期顺延签证的约定。

3、在专用条款中约定增加工程量延长工期的计量方法（如比例计算法）。

C、对合同价款的约定应明确而完善

1、对于所采取的工程款计价方式应明确约定，以免难以确认工程款结算依据。

2、对于可调价格合同，双方对价款调整的方法应作出明确约定，包括材料、设备价格的涨落，设计变更，降雨，台风等自然因素。

3、采用固定价格应注意明确包死价的种类，如总价包死、单价包死，还是部分总价包死，明确包干范围，以免履行过程中发生争议。

4、工程预付款条款应注意填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间，应填写约定在进度款中扣回预付款的时间和比例。

5、工程进度款的支付时间和支付方式以形象进度为准时，应注意如果工程包括多栋建筑单体的情况下，达到支付条件的形象进度是指单栋还是所有建筑单体均达到。

6、材料设备供应条款应注意区分甲供、甲方指定、甲方审核和乙方采购等几种情况，并应当将材料设备的名称、品牌、型号、厂家以及结算方法等约定清楚，以免发生争议。

7、结算条款应注意的问题。

⑴应约定审核的期限及相应的违约责任。

⑵应约定提交结算文件的内容及程序。

8、违约条款应注意的问题。

⑴在合同专用条款中应对违约的具体责任作出明确约定。

⑵违约金与赔偿金应约定具体数额和计算方法，越具体越好，具有可操作性，以防止事后发生争议。

在约定违约金与赔偿金时应注意合理性。

D、工程款支付条件约定应注意的问题

1、按月进度付款的合同应注意的问题

⑴应明确约定报送进度款的时间以及建设单位审核的时间，建设单位逾期审核的，应视为认可承包人报送的工程量。

⑵应明确约定建设单位支付的时间，不要约定“……之后”。

⑶应约定未按期足额付款的违约责任。

2、按形象进度付款的合同应注意的问题

⑴对形象进度的描述应当准确到位。

⑵两个付款形象进度之间的差距不应过远。

⑶应明确形象进度完成后多少天内付款。

⑷多个单体工程的，可以考虑分别按形象付款。

3、不宜约定的内容

⑴发包人未按时支付工程款或拖欠工程款未付，发包人仅承担利息，施工单位不得停工，此种约定对于施工单位极其不利。

⑵避免工程款支付审批程序及其繁琐。

⑶保修金返还期限约定与保修期一样。

［案例］1、某建筑公司诉某公司拖欠工程款案（被告主张扣除质保金被一审法院采纳，原告上诉至二审法院中……）

2、某建筑公司诉某公司返还保修金仲裁案

㈡履约过程中应加强签证等内业资料管理

国内外很多大型的建筑企业都十分重视履约管理，甚至就每个项目都设专门的法务人员参与合同履行的整个过程。

有的设立了合同专管员，专职负责履约资料的收集和保管。

望大家更加注意对证据意识的培养。

收集工程施工过程中的质量、工期、结算等资料，尤其是签证资料，务必完善自己已有的债权凭证，就签证资料而言，工期签证则是最容易被建筑企业忽视的问题。

下面重点谈谈工程签证法律实务问题。

A、工程签证的概念及法律特征

1、概念：

工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。

2、法律特征：

⑴具有补充协议的性质，是双方协商一致的结算，是双方法律行为；

⑵法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的，如顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等；

⑶涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。

B、工程签证的重要性及施工单位签证存在的常见问题

1、工程签证对施工单位的重要性主要表现在：