医疗纠纷处理中有关疑难问题解析(分享)Word文档格式.doc

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死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。

法医临床鉴定，俗称活体损伤鉴定，其主要内容包括：

人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等（详见《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，法律出版社，２００５年，第一版，４０～４１页）。

而医疗纠纷争议中最为关键的“诊疗行为的过失”及“过失与损害后果之间的因果关系”这两个问题，正是法医病理鉴定、法医临床鉴定所无权涉及的内容。

实践中，有关法医类鉴定人员也会就“诊疗行为的过失”及“过失与损害后果之间的因果关系”这两个问题进行认定、评价、鉴别，实属没有权力来源的越俎代庖之举，违反了我国诉讼法律（现行有效的三大诉讼法均为全国人民代表大会制定的“基本法律”）关于鉴定问题“法定主义”的原则，自然无效。

以上观点,得到了全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》（法工委复字[2005]29号）的印证。

该回复认为，“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定。

涉及的尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定、范围。

对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。

”这与现行医疗事故技术鉴定的有关规范完全一致。

二、与“医疗事故”有关的几个问题

（一）确定医疗事故的途径问题：

按照“条例”的规定，今后“确定”一例医疗事故争议是否医疗事故，至少有以下3种方法共5个途径

1、医学会组织鉴定：

见第20条，共有3种途径。

（1）医疗机构关于重大医疗过失行为的报告----卫生行政部门交由医学会组织鉴定；

（2）医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请----卫生行政部门交由医学会组织鉴定；

（3）双方当事人共同委托医学会组织鉴定。

2、卫生行政部门判定：

见第36条。

3、双方当事人共同认定：

见第47条。

此外，法院还可以另行组织鉴定，或者委托医学会组织鉴定。

如此“多姿多彩”的确定方法和途径，给医疗事故争议的处理增加了不确定因素，使得医疗事故技术鉴定的权威性下降，也与三大诉讼法难以衔接，必将加大社会“定争止纷”的成本。

建议修订时，只保留“法定鉴定部门组织专家鉴定”一途。

（二）医疗事故技术鉴定的主体问题

“条例”在涉及到医学会的鉴定工作部分，有两种格式的措辞，一为“负责医疗事故技术鉴定工作的医学会”，二为“负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会”。

前者在“条例”第20、36、39、60条中5次出现，在《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第6、9、10、15条中5次出现，理当理解为：

医学会是医疗事故技术鉴定的主体。

后者在“条例”第23、24、28、29、41、54条中8次出现，在《暂行办法》第3、4、11、16、27、39、40、42、46条中14次出现，则理当理解为：

医学会仅仅是医疗事故技术鉴定组织工作的主体，在这方面功能等同于现在的“卫生行政部门”，而非医疗事故技术鉴定的主体。

同时，在“条例”第25、27、31条中，均有“专家鉴定组如何如何”的措辞，似又应理解为：

专家鉴定组是医疗事故技术鉴定的主体。

另外，《条例》第41条规定：

“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；

必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。

”像这类本就由卫生行政部门“交由”医学会组织并经卫生行政部门“审核”认可的鉴定，其主体只能是“卫生行政部门”。

以上4种情形混杂，使得医学会在医疗事故技术鉴定工作中的地位模糊不清，将给后续事宜处理带来麻烦。

比如，鉴定报告书上如何钤章？

只有“医学会是医疗事故技术鉴定的主体”时才可钤盖“医学会医疗事故技术鉴定专用印章”。

鉴定小组违法鉴定应当告谁？

等等，不一而足。

（三）医疗事故的主体

“条例”第2条规定了医疗事故的定义：

医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

医疗机构及其医务人员。

《办法》的措辞是“医务人员”，理解上易有局限，因此，尽管在卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中有“构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员”一句，但是，不为人注意，几乎没有“后勤和管理”人员被定医疗事故。

《条例》就非常明确了，医疗事故的主体是医院内的所有岗位的人员。

由于医疗事故的主体增加了“医疗机构”，是否意味着医疗护理技术人员之外的保障服务岗位人员的过失损害事件，也可以成为医疗事故？

比如，基建部门不当建设的损害，供气、供电、供水部门的过失损害，器械维护维修部门的过失损害，管理部门就诊流程设计不当造成的损害等等。

回答是肯定的。

卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中即有“构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员”一句，但是，不为人注意，过去的实践中几乎没有“后勤和管理”人员被定医疗事故。

“条例”就非常明确了，医疗事故的主体是医院内的所有岗位的人员。

这样，对专家库学科专业组就提出了更宽泛的需求，应有建筑师、工程师、医管人员等等，否则，有些案例的鉴定就会半途“卡壳”。

（四）过失

过错的基本形式是故意和过失，故意与过失的属性根本不同。

过失是指行为人由于疏忽大意和过于自信的两种心理状态所造成的危害结果。

疏忽大意过失：

是指在诊疗过程中，根据行为人相应职称和岗位责任制要求，应当预见到和可以预见到自己的行为可能造成对患者的危害结果，因为疏忽大意而未能预见到；

或者对于危害患者的不当做法，应当做到有效的防范，因为疏忽大意而未能做到，以致危害发生。

过于自信过失：

是指行为人虽然预见到自己的行为可能给患者造成危害结果，但是轻信借助自己的技术、经验或有利的客观条件能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使对患者的危害结果发生。

疏忽大意过失与过于自信过失，一般伴有“违法性”，比如：

不执行或不严格执行规章制度和履行职责，对工作漫不经心、马虎草率，擅离职守，对不能胜任的工作蛮干而非请示与汇报，擅自做无指征或有禁忌症的手术或检查等等。

在《办法》时代，一般与“责任事故”联系紧密。

技术过失：

与前两者不同，是指因技术水平和经验不足造成危害结果发生。

在《办法》时代，由此而构成“技术事故”。

对“过失”的认定是医疗事故技术鉴定工作的基础。

判定“过失”，关键在于明确该以何标准来认定它？

是否最终确定为“误诊”、“误治”、“漏诊”、“漏治”的就等同于过失？

比较各国的司法实践，大多数国家均采取客观标准来认定行为人的过失，即把行为人的行为与一个虚拟的标准的行为进行比较，进而认定行为人有无过失。

也就是说，若一个标准人置身于行为人当时的环境中，不会象本行为人那样行为，则本行为人就存在过失。

可见，客观标准在认定过失方面的合理性取决于这一标准本身的合理性。

认定过失的客观标准既不应是“最先进的标准”，也不应是“一般标准”，而应该采取“中等偏上标准”。

这一标准就是一个合理的、谨慎的人的行为标准。

只有采用“中等偏上”标准，才能既督促医院管理决策人员精于选用医务人员，勤于管理、医护工作，又可促使从业的医护人员尽最大努力忠于职守、自觉精进、主动进修提高，而又不至于举动荆棘、动辄得咎，无法放手积极、主动地工作。

考虑行业和职业特点所确定的“中等偏上的标准”，是指从事该行业和职业时，作为一个合理的和谨慎的人应有的注意，这种注意是行为人能够尽到并且应该尽到的注意，未尽到此种注意义务即为过失。

注意义务乃是行为人在为一定行为或不为一定行为时，当依法律法规及社会生活之基本要求，保持谨慎小心，以有效防止危害社会结果发生的责任。

既然这种注意是行为人能够尽到并且应该尽到的注意，未尽到此种注意义务即为过失，那么，也就是说，注意义务须具有可履行性。

因为，注意义务的基本内容是预见结果发生或回避结果发生，这是国家约束行为人的行为的基本要求，这一要求的实现必须有一个基本前提，即行为人本身（或至少是社会平均人）当时确有能力尽到这种“标准人的注意义务”才能对其提出相应的要求。

行为人基于行为当时的情况，履行了所应履行的具体的结果预见义务或结果回避义务，纵使具体的危害仍然发生，也不能要求行为人负过失责任。

当然，一个合理的、谨慎的人所应有的注意，还需要根据行业和职业内部的具体情况来确定，而关于医生在医疗事件中的过失的客观标准，就需综合考虑“医学学术的派别性”、“诊疗水平的区域性”、“工作分工的专门性”、“医学技术的时代性”和“抢救病人的紧急性”等因素来综合考量。

因为上述因素是衡量一名医务人员在相应专业、职称、职务背景下的经验、技术、学识水平的“参照系”，只有结合上述因素才能科学判断该行为人是否履行了应该履行的注意义务，进而作出有无过失的评价。

因此，很显然，对“误诊”、“误治”、“漏诊”、“漏治”也得具体分析其成因，有些可能确实构成过失，有些却实在未必构成过失。

对这个道理不了解，就可能“误伤”了同仁。

卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》对于“医疗技术事故”阐述道：

“指根据行为人的相应职称或相似情况下的一般水平，限于能力不及或经验不足，发生诊疗护理工作中的失误，导致不良后果的。

”这个说明采“一般水平”，亦即“一般标准”，有使从业人员不尽谨慎注意义务之虞，不利于最大限度地促使从业人员自觉履行注意义务。

只有采“中等偏上”标准，才能既督促医院管理决策人员精于选用医护人员、勤于管理医护工作，又可促使从业人员忠于职守、自觉精进、主动进修提高。

目前尚未见《条例》的配套文件或说明对此问题的阐释，如果没有，建议专家们在鉴定的实践中采用“中等偏上”标准。

“条例”第33条：

有下列情形之一的，不属于医疗事故：

（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；

（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；

（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；

（四）无过错输血感染造成不良后果的；

（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；

（六）因不可抗力造成不良后果的。

前4条均为“过失认定”问题，必须运用上述理论才能说得通。

三、举证责任的分担

医疗事故技术鉴定的陈述与答辩，就是专家鉴定组对事件的有关情况进行调查工作的一个部分，必然涉及到医患双方“举证责任分担”的问题。

有的文章认为，２０