关于公司法律风险管理的法律意见书2015-2Word下载.doc

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当解雇行为发生后，用人单位说劳动者严重违反规章制度，劳动者说没有违反规章制度，这很容易发生纠纷。

用人单位应当根据本单位的实际情况确定“严重”的标准，并遵循规章制度制定、修改的民主程序，且向劳动者公示。

比如，可根据公司实际情况规定旷工3天属于“严重”违反规章制度，1个月内一般违纪累计达5次视为“严重”违反规章制度。

风险提示3：

劳动者违法解除劳动合同的法律后果，实践中劳动者申请辞职的，一定切记法律程序：

提前30日以书面形式通知用人单位。

需注意通知必须采取书面形式。

实践中劳动者明明履行了提前30日以书面形式通知用人单位的辞职程序，但由于没有保留相关证据，有些用人单位往往会以劳动者未提前30日以书面形式通知的义务而要求劳动者赔偿。

所以，劳动者应当具备基本的证据意识，应当以便于举证的方式履行提前通知义务，比如要求用人单位签收，在用人单位不签收的情况下，可以邮寄方式向用人单位邮寄通知书，同时保留相关邮寄回执。

风险提示4：

用人单位对劳动者预告解除劳动合同应注意两点：

一要注意用人单位是否为劳动者提供了专项培训费用对劳动者进行了专项技术培训，且约定了服务期；

二要注意劳动者提前通知的日期。

建议：

第一种情况下，即使劳动者履行提前30日通知的义务，仍可能需承担违约责任；

第二种情况提前通知的日期一定要符合法律规定，否则用人单位可以不同意解除劳动合同，如果劳动者擅自离职造成用人单位的经济损失的，用人单位可追究劳动者相关的赔偿责任。

风险提示5：

协商支付经济补偿与劳动者事后反悔的适用。

实践中用人单位和劳动者就经济补偿达成协定的情况比较多，为避免劳动者领取经济补偿后又申请仲裁、提起诉讼的风险，用人单位和劳动者在签订协议书时应当告知国家法律对经济补偿的规定，并在协议书中告知劳动者依法可获得的经济补偿数额。

可作如下约定：

根据法律有关规定，甲方（用人单位）应当支付乙方（劳动者）经济补偿共计人民币xxx元，经甲乙双方平等协商，乙方同意甲方一次性向乙方支付经济补偿xxx元，与法定标准差额部分乙方自愿放弃。

风险提示6：

劳动合同终止的相关规定。

劳动合同终止并不等于劳动关系消灭，可能因劳动合同续订、延长、事实劳动关系存在而继续保持劳动关系。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第1条第2项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

通俗地说就是有书面通知且送达的，劳动争议发生，仲裁申请期限开始计算；

没有书面通知的，劳动争议未发生，劳动者可以随时主张权利，这将导致企业人力资源管理的不稳定。

因此，在劳动合同终止时，用人单位必须出具终止劳动合同关系书面通知且送达劳动者。

风险提示7：

劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，但也未办理终止或者续订劳动合同的，该如何处理?

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。

一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

该解释实际上是默许了双方不订立劳动合同关系的状态。

《劳动合同法》明确规定建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

当司法解释的规定与《劳动合同法》的规定存在冲突时，应当适用《劳动合同法》的规定。

风险提示8：

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者申请支付令的应对。

用人单位接到支付令如何处理：

（1）拖欠属实的，在支付令期限内（15日内）支付，避免进入强制执行程序；

（2）对支付令有异议的，应当及时提出书面异议：

依照《民事诉讼法》的规定，用人单位在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序，支付令自行失效；

（3）提出异议的技巧：

不能提诸如我公司目前经济困难、要求分期付款等异议，更不能提出口头异议，应当对支付的数额或者支付的理由提出书面异议。

风险提示9：

用人单位能否单方调整劳动者的工作岗位或降低劳动者的工资？

实践中用人单位单方调整工作岗位或者单方降低工资待遇时，劳动者可向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认用人单位的单方变更行为无效，或者劳动者也可以用人单位克扣工资为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。

风险提示10：

劳动者不能胜任本职工作，用人单位调整工作岗位，但是，如何认定劳动者不能胜任工作?

这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权。

但是，如何认定劳动者不能胜任工作，这需要用人单位举证证明。

另外，用人单位依法调整劳动者的工作岗位，能不能调整劳动者的工资，以使其工资和新岗位相适应？

对于这个问题法律上没有明确。

劳动和社会保障部《进一步深化企业内部分配制度改革指导意见》（劳社部发〔2000〕2l号）提倡在工资分配制度上“以岗定薪”、“岗变薪变”，所以，用人单位可以在规章制度或者劳动合同对工作岗位调整后工资也相应调整进行约定。

二、企业日常治理篇

（一）合同类

风险提示11：

没有签字盖章的合同也成立。

采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

履行主要义务一方的履行行为得到了相对方的认可合同尽管未签订书面合同，事实上合同已经成立并生效。

否则，请当机立断通过律师函的形式拒绝对方的给付行为。

风险提示12：

保存好洽商、草签等档。

当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

合同的订立是动态协商与静态协议的组成，合同是个动态全过程，它始于订立，终结于适当履行、责任承担及合同解除。

因此，合同当事人对合同订立过程中的洽商、草签档一定要妥善保存。

风险提示13：

对于合同法的第68条，企业如何行使不安抗辩权?

合同法赋予了合同当事人中止合同甚至解除合同的权利，但合同当事人在解除合同前必须要有充分的证据表明相对方出现合同法68条规定的情形，并且要通知相对方，否则有承担违约责任的风险。

建议通过律师函的形式通知对方。

风险提示14：

债权人无理拒绝受领债权的，如何应对?

债务人可以提存债务，提存后的风险由被提存人承担。

合同履行过程中发生纠纷，一方当事人拒绝受领债权的对方当事人可以采用提存的方式来避免风险，特别是对一些价格波动特别剧烈的物品犹为重要。

风险提示15：

支付货款后因为没有保留书面证据导致纠纷。

用现金支付货款后应向对方索要现金收据或收条。

风险提示16：

合同对诉讼时效的缩短或延长，不具法律效力。

根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条：

当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

诉讼时效是法律对当事人权利行使的一种催告，当事人怠于行使权利的将视为放弃权利，该债务即成为自然债务。

建议通过中断时效的方法来重新计算诉讼时效或起诉。

风险提示17：

合同无效或被撤销后，合同约定的争议解决条款仍有效。

解决争议条款具有一定的独立性，因此，合同当事人在签订合同时要重视管辖权及其它争议解决条款的意义。

风险提示18：

合同中仲裁约定或者约定管辖被法院否定。

对于约定管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

建议严格按照法律规定约定管辖权，最好由律师起草或审核合同。

对于仲裁约定条款，约定的仲裁机构和仲裁范围应当明确。

风险提示19：

对交付方式的约定应当谨慎。

如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；

如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。

此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。

这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。

施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。

风险提示20：

买卖合同中企业欠款纠纷的法律风险防范。

无论是对于恶意违约还是其它原因致使买受方延迟货款，都应该积极和买受方进行有效的沟通，确定买受方的付款时间表，同时要求提供相应的担保，这样在买受方无力支付货款后还可以追究担保人的担保责任。

若经过调查发现买受方已无力支付货款，应该采取积极措施，向人民法院提起诉讼，并申请财产保全，在胜诉后可以执行变卖买受人的其它财产。

风险提示21：

违约责任约定不清的法律风险。

违约责任要条款化。

很多合同对违约责任没作约定或约定太过笼统，不具可操作性。

比如有的合同约定“违反合同约定，支付违约金100万元”，这个约定就太过笼统，实务中很难操作。

违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相应违约责任。

如“姓名不实”应支付违约金多少元；

质量不合约定应如何处理等等。

（二）管理类

风险提示22：

公司对外担保应注意的法律问题。

公司为他人提供担保时应遵循以下规定：

1、为与企业不相关联人提供担保：

（1）决议机构：

依公司章程规定，由董事会或股东（大）会决议；

具体通过程序由公司章程规定。

（2）额度：

公司章程对投资或担保总额及单项投资或担保数额有限额规定的，不得超过公司章程规定的限额；

2、为与公司相关联的人提供担保

公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东（大）会决议（被担保股东及被控制股东不得参加表决）：

（2）由出席会议的股东所持表决权的过半数通过。

风险提示24：

公司转投资应注意的法律问题。

1、投资对象：

公司可以向其它企业投资；

限制：

不得投资出资人无限连带责任的企业：

2、决议机构及决议程序：

董事会或股东（大）会（由公司章程规定）；

3、投资限额：

由公司章程规定。

风险提示25：

有限责任公司设立风险的法律控制。

公司设立阶段严格执行和利用国家的法律法规，保证公司合法设立；

梳理和明确股东之间、股东与公司之间的权力义务，保证各方权利义务的平衡；

建立和完善公司治理结构，明确公司运作程序，保证公司运营顺畅。

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