关于股改几个法律问题的再思考Word文件下载.doc
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第38、44条
第37、43条
股改应符合股份公司的条件
第98条
第9条
股改应按照公司法关于设立股份公司的程序办理
无
折合的股份总额应当相等于公司净资产额
第99条
第96条，表述修改为“折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”
第95条，表述同公司法（2005）
股改时如公开发行股份应当遵守关于公开发行股份的规定
第96条
第95条
有限公司的债权债务由股改后的股份公司承继
第100条
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除条文顺序变化外，公司法（2013）关于股改的规定与公司法（2005）相同；
公司法（2005）关于股改的规定相对于公司法（1993）有两处变化：
1.
删除了“股改应按照公司法关于设立股份公司的程序办理”的规定；
2.
将“股改时折合的股份总额应当相等于公司净资产额”修改为“股改时折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。
总体来说，公司法对股改的规定比较简略，既没有说清楚股改的法律性质，也没有为实务操作提供明确的指引。
法律上的空白只能以约定俗成的观点和习惯做法来进行填补。
根据多年约定俗成的观点，股改被视为股份公司的发起设立，即有限公司的全体股东以股改前有限公司的净资产出资，发起设立股份公司。
在这一基本观点指导下，形成了一套具体的操作模式：
序号
步骤
内
容
法律依据
审计
对公司进行审计，确定净资产值，以确定是否符合股改条件以及股改后的股本
公司法（2013）第95条
评估
对公司进行评估，确定评估价值，以满足非货币资产出资的法定要求
公司法（2013）第27、82条
3.
有限公司
股东会
召开有限公司股东会，决定整体变更为股份公司，并由股份公司承继债权债务
公司法（2013）第9、37条
4.
发起人协议
有限公司全体股东签署发起人协议，决定发起设立股份公司，实质内容与有限公司股东会相同
公司法（2013）第79条
5.
验资
委托会计师对净资产出资情况进行验证
公司法（2005）第84条，公司法（2013）已取消该规定
6.
职工代表
监事
召开职工代表大会或职工大会，选举职工代表监事
公司法（2013）第118条
7.
股份公司
创立大会
召开股份公司创立大会，决定整体变更为股份公司，通过公司章程，选举董事和监事
公司法对发起设立未规定创立大会程序，实务中参照第89条对募集设立下创立大会的规定
8.
变更登记
向工商部门申请变更登记，取得股份公司营业执照
公司法（2013）第7条
▌二、股改的主要问题
上述关于股改的基本观点和操作流程通行多年，沿用至今。
但不得不说，这些观点和做法存在诸多问题，应当重新审视。
“净资产出资”说不通
传统观点认为，股改属于股份公司的发起设立。
根据公司法，既然是发起设立，发起人就需要出资；
而有限公司的股东显然不可能重新另行向股份公司出资，故创造了“有限公司全体股东以有限公司的净资产作为出资，发起设立股份公司”的说法。
为迁就发起设立而创造出来的这一说法，在法理上说不通。
根据公司法原理，股东以出资为对价，获得对公司的股权；
而公司对其资产享有所有权。
除非公司清算并分配，股东只享有对公司的股权，而不享有对公司资产的所有权。
股东可以其享有的公司股权出资，却不可以越过公司而直接以公司的资产出资。
因此，“股东以公司净资产出资”的说法不能成立。
此外，出资意味着资产所有权的转移。
而在股改时，公司的资产没有发生权利转移，自始至终都在公司名下，只是在换发股份公司营业执照后需要办理权属证书的更名手续，但实际权利并未发生转移。
资产权利未发生转移，怎么能说股东以这些资产对股份公司出资了呢？
有人可能会说，股改是先将有限公司清算，剩余资产分配给股东，股东再以这些资产对新设立的股份公司出资。
这种解释依然难以成立。
根据公司法，公司清算要遵循法定的程序，如通知债权人、编制资产负债清单、偿还债务、安置员工、缴纳税款等，只有在履行完这些程序并扣除相关的成本、损失、费用和税金之后，才能将剩余财产分配给股东。
股改时有限公司并未履行清算程序，而是直接变更为股份公司的。
此外，在多数情况下，股改要保证公司的连续性，以便连续计算经营业绩，满足上市或挂牌的经营年限要求。
如果发生了有限公司清算，公司在法律上和财务上就中断了，还如何连续计算？
而且清算分配还会产生流转税问题（非货币资产变现）以及所得税问题（清算期间视为一个独立年度，计算缴纳企业所得税），如果将股改解释为有限公司清算，税法上也是说不通的。
综上所述，“清算后再出资”的解释难以成立。
资本公积不得用于弥补亏损
2005年公司法修订时，第169条中增加了“资本公积不得用于弥补亏损”的规定。
公司法（2013）第168条保留了这一规定。
假定某有限公司的注册资本为1000万（全部实缴），未分配利润为-100万（即累计亏损100万），盈余公积为0，而资本公积为200万。
在正常情况下，该公司不能用资本公积弥补亏损，但如果股改，则情况会有所不同。
按照传统做法，该公司净资产为1100万（1000-100+0+200），高于注册资本，符合股改的条件。
股改时，股东以净资产1100万出资，其中1000万计入股本，剩余100万计入资本公积，未分配利润和盈余公积均为0。
该公司虽未直接用资本公积弥补亏损，但股改前的累计亏损之所以在股改后消失，正是源于资本公积的填补。
这种情况在股改中常见，也为监管部门所认可，但与公司法的规定存在冲突。
“依审计值”与“依评估值”的纠结
在股改的实务操作中，长期存在一个争议，就是依审计值折股还是依评估值折股。
由于主管部门的意见不一，常常造成实务操作的两难。
大多数企业都是在上市或挂牌的前夕才进行股改的。
为了满足上市或挂牌规则中关于持续经营年限的要求，必须保证股改前后企业财务的连续性。
证券主管部门认为，如果以有限公司的评估值为基础进行股改，财务上就中断了，经营年限就要从股份公司开始重新计算。
因此，必须以审计值为基础进行股改。
但是，工商部门的意见则正好相反。
他们认为，根据公司法（2005）第83条或公司法（2013）第82条，净资产属于非货币资产，以净资产出资，应当评估作价，以评估值入账，否则可能造成出资不实。
如果遵守证券监管部门的要求，则无法办理工商变更登记；
如果遵守工商部门的要求，则经营年限无法计算。
企业经常陷入两难之中。
常见的解决方法是，使评估值高于审计值，以审计值入账。
这样既不会引起出资不实的担心，又可以保证财务的连续性。
但是，如果企业的评估值确实低于审计值，则这个问题还是无法解决。
股改期间能否增资或转让股权？
企业股改期间，能否增资或转让股权？
这个问题在实务中也经常遇到，至今没有定论。
目前主流做法是，在审计和评估的基准日以后取得股份公司营业执照以前，避免发生增资和股权转让。
这样的做的理由不难理解：
股改期间保持股权结构不变，有利于保证净资产出资及相应股权的清晰、连续和一致，以减少实体上和程序上的麻烦。
有些地方（如上海）的工商部门明确要求，股改期间股权结构应当维持不变，否则不能办理股份公司登记。
问题是，并没有法律禁止股改期间的股权变动。
从理论上说，股改期间增资或转让股权也不存在任何障碍。
如果仅仅为了避免麻烦而禁止增资或转让股权，难以令人信服。
▌三、对股改的重新梳理
笔者结合多个项目的操作经验，对股改进行了重新审视，提出了如下观点，不同于传统的解释和做法，希望推动对股改的深入探讨。
股改不是发起设立，而是一种独立的股份公司产生方式
笔者猜测，将股改解释为发起设立股份公司可能是出于如下原因：
（1）
公司法（1993）第74条第1款规定，“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。
”这样规定很容易让人理解为：
股份公司只有发起设立和募集设立两种方式。
由于在实务中募集设立从未适用过，股份公司的设立方式只剩下一种，即发起设立。
故只能按照发起设立来解释股改。
（2）
公司法（1993）第98条规定，“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。
”很容易让人理解为股改应遵守发起设立的条件和程序。
但是，上述理解是对公司法的误解，理由如下：
公司法（1993）第74条使用的措辞是“可以采用”，读不出“只有两种设立方式”的意思。
从公司法（1993）第三章第一节的结构来看，第73至97条规定的是新设立股份公司的条件和程序；
第98至100条规定的则是有限公司变更为股份公司的条件和程序。
二者是并列关系，看不出后者从属于前者的意思。
（3）
”但是2005年修订公司法时，立法者删去了“并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理”，似乎说明立法者已经意识到股改与新设股份公司的不同；
而立法者保留了“应当符合本法规定的股份有限公司的条件”，在笔者看来，其意图在于，通过股改而成立的股份公司，也应当满足发起人人数、注册资本限额、章程、组织机构、名称、住所等要求，在这些方面，与发起设立的股份公司是相同的。
（4）
如果将股改解释为发起设立，就必然面临出资的问题，而第二部分的分析已经说明，“以净资产出资”或“清算后再出资”的说法经不起推敲。
基于上述分析，笔者认为，在我国公司法下，股份公司有三种产生方式：
发起设立、募集设立（实际从未适用）以及股改。
股改不同于发起设立和募集设立，是一种独立的股份公司产生方式。
股改的本质是同一法律主体组织形式的变更
从外观上看，股改导致一个有限公司消失，一个股份公司诞生，与发起设立一个新股份公司的效果相似。
但是，从本质来看，股改前的有限公司与股改后的股份公司属于同一法律主体，股改并没有导致新的法律主体产生，只是既有法律主体的变更。
这种变更是“无缝衔接”，没有任何中间环节。
理由如下：
根据公司法原理，有限公司与股份公司具有相同的本质特征，如独立法人资格、有限责任、股权可转让，这使得有限公司与股份公司可以自由切换，而不必经过清算和新设环节。
与之相对，其他形式的企业，如个人独资企业、合伙企业，要变为有限公司或股份公司，就不能直接切换，而必须先清算再出资设立。
股改后的股份公司当然承继有限公司全部资产和债权债务。
资产和债权债务没有发生实质转移，无需办理交易过户手续，只需要办理更名手续，某些情况下连更名手续也不必办理。
股改后的股份公司延续了有限公司的会计事项和税务事项，从而使得业绩连续计算成为可能。
股改不需要发
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