读史尚宽Word下载.docx

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不同之处，没有诉讼编。

荷、比、西、葡民法均采罗马编制。

缺点：

（1）仅有原则规定，缺少总则。

（2）未区分物权与债权。

（3）将人格及能力、亲属关系列为财产编。

（4）继承只视为财产取得之一种方法。

德意志式（潘德克吞式）：

第一编总则，第二编物权，第三编债权，第四编亲属，第五编继承。

首采此编制者为萨克逊民法（1863年施行），德国民法典将物权和债权颠倒，即债权编在前，物权编在后。

日本最新民法典采撒克逊式将物权放到债权之前。

台湾民法则采德民法典编制。

瑞士虽为此式，但大异其趣：

人事、亲属、继承、物权、债权单独立法。

将人法放在前面，财产法放在后面，以彰显人文主义色彩。

但无逻辑可言。

按：

笔者认为将物权放到债权之前，合乎逻辑。

因为物是债产生的基础，没有物，就不会有债的发生。

德民将债放到物的前面，其立法理由书亦无明确说明。

建议我国未来民法典应采撒克逊式为宜。

关于民法典的编纂的逻辑性，余曾在《河北法学》上发表的论文中有具体的阐述，兹不赘。

第四章民法法规之种类

实体法又名主法，程序法又名助法。

值得注意的是，程序与实体的分类，只是从宏观上的分类，“非能于各条之中贯彻其性质者也”，即实体法里有程序法，程序法里有实体法。

如民法：

民法里宣告失踪和死亡的规定属于程序的内容；

程序法中的破产法、民事诉讼法等也有实体内容之规定，如债权人会议关于财产的分配份额、关于宣告失踪、死亡的规定与民法重合。

所谓程序、实体，只是从总的方面进行分类而已，无须细究。

就如公法私法分类一样，不能用显微镜观察。

第六章民法上之权利义务

一、权利体系

关于权利之定义，各说难能统一，有谓法律与权利同在，法律为客观的权利，权利为主观之法律。

有谓先存说：

“法律是拥护或限制既存之权利。

有谓权力者意思之力，也有主张法律所保护之利益。

。

”

史先生不同意上述诸说：

然以上诸说，皆易偏于权利先存说。

权利基础虽在与利益，意思之支配亦为其要素。

然利益意思不得即称之为权利，法律原来的规范为行为准则，主要为义务之规定。

如道德规范为义务之规范。

利益由法律担保，才发生权利，即：

义务→法律→权利顺序。

如奴隶社会、封建社会的法律多是规定的义务，而不是规范人的权利。

先有义务，经过法律保障，才能产生权利。

那个社会是以义务为本位的社会。

到资本主义社会以后，才发生权利本位问题。

因此称权利在先，与法律发达史不合。

“权利之观念在人类社会达于某种程度进化之后，为法治之产物。

原来人类社会进化之第一步，为团体凝固之现象而产生者（原始社会），厥为义务观念。

至社会之中心力，强制履行此义务时，法律生焉（奴隶、封建社会）。

个人自由思想（十八世纪法国启蒙思想家天赋人权、自由、平等、博爱观念）发达之后，后引起个人与最高权力之对抗，权利得以确定。

”后由义务本位变为权利本位。

故，权利谓“依法律之担保，得贯彻主张某利益之可能性也”。

法律学即权利之学。

总之，权利并不是天赋的，是基于社会制度而产生的，是法律所保护的利益。

史先生在这一章里最使人佩服的是建构了公民的“权利体系”。

这个权利体系是以权利标的的为对象建立起来的，我想，谢怀拭先生的“权利体系”一文时受了史先生的启发而写成的，很有价值。

以往我们学习民法，各种教科书罗列很多“权”，看的眼花缭乱，但抓不住要害，我们宁可舍去那些为做文章所罗列的“权”，也要从本质上把握民法的权利体系：

1.人格权。

人格权者，以与权利人之人格不得分离制利益为标的之权利。

人格权是绝对权，也属专属权。

台湾民法关于生命、身体、自由、名誉、姓名等规定为人格权。

很奇怪的是德国民法典仅有姓名权之规定，无其他关于人格之列举，日本民法尚无这方面之规定，意大利民法亦然.

我国学者讨论人格权的著作很多，一致的意见是在未来民法典中专设一章人格权的法律规范。

但人格权设那在个编章还在争论之中，史著给我们的启示是，将人格权放到民法总则编关于人的规范部分里比较合适。

这样不仅凸显来了人格权的重要，从逻辑上讲放到本已存在的关于“人”的规范里面，更为妥帖。

具体放到人的权利能力、行为能力之后为是。

2.财产权

财产权包括物权和债权。

物权：

直接以物之支配为标的之权利。

关于物权之定义很多，但不外乎所有人对物占有、使用、收益、处分之权，概括起来，就是人对物的支配权。

支配权是物的权能的“纲”。

只要抓住这个“纲”其他的目就迎刃而解了。

日本民法第176条：

物权的设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力。

德国民法873、925、929条关于物权的取得和丧失均有依当事人登记和注销而得丧。

物权是由法律规定的不能创设。

债权：

以特定人之行为或不行为为标的之权利。

民法通则第84条对债的定义为：

按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务的关系。

享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

这个定义比较通俗易懂，亦是对“为”或“不为”的展开。

毋须多论。

3.能权。

这个权利比较陌生，但在大陆民法里是常用的法律概念，不得忽视。

所谓能权，系指物权以外，依特别法之规定视为物权者，如矿业权、渔业权。

此等权利之特征是不以现在特定之物为标的，其标的为无形之利益，权利人为将来之行为设定的发生、确定、存续、变更或消灭的法律关系。

余以为能权，属于期待权，是权利人为将来发生的行为设定的一种权利，是一种准物权。

如道路收费权，也应为能权之一种，当否，待研究。

史先生还列举了非婚生子女认领权、继承权、选择权、将利息滚入母金权、撤销权、抵消权、继承抛弃权、特留份扣减权等均为能权。

这个概念，在我国民法中已弃之不用，但作为民法的基本概念，有其一定的适用范围，应予以重视和继承。

王泽鉴先生对能权亦有论述。

4.亲属权

亲属权者，以权利者立于亲属关系之人为的之权利也，家长权、夫权、亲权等是也。

家长权，即家长对子女有教育、监护的权利；

夫权，丈夫对妻子行始之权。

如法国民法典，丈夫对妻子通奸可以行使休妻的权利，我们封建社会的“夫为妻纲”，也有这种权利。

亲权即指亲属之间的权利。

亲属权包括：

婚姻、亲子关系、家与家属会、人事诉讼、亲属间的抚养。

我国没有亲权法，用婚姻法代替了亲权法。

婚姻是指结婚和离婚的法律，不应涵盖亲属之间关系的规范。

但婚姻法不仅有关于结婚和离婚的规定，还有子女、老人的抚育、抚养的规定，实为亲属法之规范。

建设将来将婚姻法纳入民法典时，改为亲属法为宜。

5.继承权

继承权者，继承人继承所继人之所有一切权利义务之权利也。

继承人继承开始前所有之利益，谓之期待权。

关于继承权，我国继承法有较详细之规范，不再赘述。

6.无体财产权

无体财产权，又称知识产权，以精神上产出之无体物为标的之权利也，亦称专用权，例如著作权、专利权、商标权等是。

知识产权和人格不能分离，似为人格权，“然法律上视为财产权，即得为让与或继承制权利也”。

知识产权是与民法之特别法，我国郑成思先生先曾主张应纳入民法典，后又同意作为独立立法，成为单行法规。

因知识产权有两重品格，似物又不是物，似人又不是人，放到民法典中无立锥之地。

7.社员权

社员权者，社团法人之社员对于法人所有者权利也。

其内容虽有一部为请求赢余分配之债权，然其主要者则在社团之构成分子，参与社团之事业，即业务执行权、表决权是也。

二、基于权利作用之分类

1.支配权。

支配权利，普通谓直接支配权利标的之权利。

支配权利，直接对于权利之标的，得为法律所许范围由之行为之权利也。

关于支配权，梁慧星先生在《民法总论》中有具体的解释：

支配权，是指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。

此类权利的作用，有两方面，即于积极方面可直接支配其标的物，而不须他人行为之介入；

于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。

物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权亦为支配权。

据此，支配权要义为：

支配性和排他性。

2.形成权。

形成权者，依权利人一身之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。

法律有时使权利人依诉之形式始行使行成权，以判决形成法律关系，谓之形成判决，其诉谓之形成之诉。

3.期待权。

权利发生要件之事实中，惟发生一部分事实，其他事实尚未发生，法律对于将来权利人所与之保护，谓之期待权。

期待权主要为：

（1）附期限或条件之法律行为。

（2）由既存债权关系所生将来之债权，例如尚未届清偿之利息、租金等请求权。

（3）依透支契约等发生的债权，如信用卡透支，为债权设定最高额抵押如是。

（4）期间经过前，遗失物之拾得人期待占有之权利。

（5）继承开始前指特留分权利之权利。

4.请求权。

这项权利是律师常用之权利，应熟悉为要。

请求权，顾名思义，请求他人之行为或不行为之权利。

请求权利以基础权利之存在为前提。

请求权体系：

债权请求权；

物权请求权；

身份请求权（亲权、监护）；

不附有请求权之权利（撤销权、解除权）.（待续）

第七章民法解释学

民法解释学，谓明确成文法的规范含义，与理论相结合，运用实务之中的学问。

解释学，肇端于罗马法，在十世纪有注释学派，为使罗马法适合当时社会关系，从个个法条之解释把握法律体系，后期注释学派应用演绎法，形成独立之学问。

解释方法：

仿神学，将法条当圣经，不容怀疑。

被称为教条之法学。

近代：

司法程序法与司法实体法。

司法实体之民法由抽象概念构成理论体系，代表学派：

概念法学。

用形式逻辑三段论方法解决实务中的问题，以解决立法缺口。

自由法学派，以概念法学为批评对象，代表人物为耶林。

该学派主张法学应与生活接触，以目的论的方法对法学进行考察，探求活法律，即不限于法律，着眼于社会生活中所行之规则。

自有论者观点：

法院裁判第一次适用成文法，然后调查社团由部分的秩序，发现“活法律”。

自由法学派主要观点：

（1）出国家法律之外，还有非国家法律之存在（活法律）；

（2）法律概念的构成，应以法律的目的为基础；

（3）裁判为一价值判断，应依法律的目的为创造规范，法官不应成为法律的机器

给法官自由造法的权能，求之于利益衡量价值判断，法律感情或法理裁判，则破坏了法的妥当性，而使法陷入无政府状态。

二、解释之种类及方式

1、文字解释。

以法条之文句用语为基础，依文法上至法则而定法治意义及内容者，谓之文字解释。

按：

王泽鉴先生府此解释的较好：

文字解释又称文义解释。

文义是法律解释的开始，也是法律解释的终点，“法律概念具有多义性，其核心领域及边际地带，应依法律意旨而定。

”文义为法律解释正当性的基础，皆在维持法律尊严及其适用的安定性。

2.论理的解释。

用论理（理论）的方法：

即从整体出发，捋明条与条之间的关系，其条在法律上之地位，法与法之间的关系。

其法在法律体系中的位置，立法目的，社会生活之需要等论理方法求法文职真意。

论理解释的方法如下：

（1）扩张解释。

我国最高人民法院的有些司法解释（如对担保法解释）均对原法作了扩张解释。

（2）缩小解