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1、不同之处，没有诉讼编。荷、比、西、葡民法均采罗马编制。 缺点：（1）仅有原则规定，缺少总则。（2）未区分物权与债权。（3）将人格及能力、亲属关系列为财产编。（4）继承只视为财产取得之一种方法。 德意志式（潘德克吞式）：第一编总则，第二编物权，第三编债权，第四编亲属，第五编继承。首采此编制者为萨克逊民法（1863年施行），德国民法典将物权和债权颠倒，即债权编在前，物权编在后。日本最新民法典采撒克逊式将物权放到债权之前。台湾民法则采德民法典编制。瑞士虽为此式，但大异其趣：人事、亲属、继承、物权、债权单独立法。将人法放在前面，财产法放在后面，以彰显人文主义色彩。但无逻辑可言。 按：笔者认为将物权放到

2、债权之前，合乎逻辑。因为物是债产生的基础，没有物，就不会有债的发生。德民将债放到物的前面，其立法理由书亦无明确说明。建议我国未来民法典应采撒克逊式为宜。关于民法典的编纂的逻辑性，余曾在河北法学上发表的论文中有具体的阐述，兹不赘。 第四章 民法法规之种类 实体法又名主法，程序法又名助法。 值得注意的是，程序与实体的分类，只是从宏观上的分类，“非能于各条之中贯彻其性质者也”，即实体法里有程序法，程序法里有实体法。如民法：民法里宣告失踪和死亡的规定属于程序的内容；程序法中的破产法、民事诉讼法等也有实体内容之规定，如债权人会议关于财产的分配份额、关于宣告失踪、死亡的规定与民法重合。所谓程序、实体，只是

3、从总的方面进行分类而已，无须细究。就如公法私法分类一样，不能用显微镜观察。 第六章 民法上之权利义务 一、权利体系 关于权利之定义，各说难能统一，有谓法律与权利同在，法律为客观的权利，权利为主观之法律。有谓先存说：“法律是拥护或限制既存之权利。有谓权力者意思之力，也有主张法律所保护之利益。” 史先生不同意上述诸说：然以上诸说，皆易偏于权利先存说。权利基础虽在与利益，意思之支配亦为其要素。然利益意思不得即称之为权利，法律原来的规范为行为准则，主要为义务之规定。如道德规范为义务之规范。利益由法律担保，才发生权利，即：义务法律权利顺序。如奴隶社会、封建社会的法律多是规定的义务，而不是规范人的权利。先

4、有义务，经过法律保障，才能产生权利。那个社会是以义务为本位的社会。到资本主义社会以后，才发生权利本位问题。因此称权利在先，与法律发达史不合。“权利之观念在人类社会达于某种程度进化之后，为法治之产物。原来人类社会进化之第一步，为团体凝固之现象而产生者（原始社会），厥为义务观念。至社会之中心力，强制履行此义务时，法律生焉（奴隶、封建社会）。个人自由思想（十八世纪法国启蒙思想家天赋人权、自由、平等、博爱观念）发达之后，后引起个人与最高权力之对抗，权利得以确定。”后由义务本位变为权利本位。故，权利谓“依法律之担保，得贯彻主张某利益之可能性也”。法律学即权利之学。 总之，权利并不是天赋的，是基于社会制度

5、而产生的，是法律所保护的利益。 史先生在这一章里最使人佩服的是建构了公民的“权利体系”。这个权利体系是以权利标的的为对象建立起来的，我想，谢怀拭先生的“权利体系”一文时受了史先生的启发而写成的，很有价值。以往我们学习民法，各种教科书罗列很多“权”，看的眼花缭乱，但抓不住要害，我们宁可舍去那些为做文章所罗列的“权”，也要从本质上把握民法的权利体系： 1.人格权。 人格权者，以与权利人之人格不得分离制利益为标的之权利。人格权是绝对权，也属专属权。台湾民法关于生命、身体、自由、名誉、姓名等规定为人格权。很奇怪的是德国民法典仅有姓名权之规定，无其他关于人格之列举，日本民法尚无这方面之规定，意大利民法亦

6、然. 我国学者讨论人格权的著作很多，一致的意见是在未来民法典中专设一章人格权的法律规范。但人格权设那在个编章还在争论之中，史著给我们的启示是，将人格权放到民法总则编关于人的规范部分里比较合适。这样不仅凸显来了人格权的重要，从逻辑上讲放到本已存在的关于“人”的规范里面，更为妥帖。具体放到人的权利能力、行为能力之后为是。 2.财产权 财产权包括物权和债权。 物权：直接以物之支配为标的之权利。关于物权之定义很多，但不外乎所有人对物占有、使用、收益、处分之权，概括起来，就是人对物的支配权。支配权是物的权能的“纲”。只要抓住这个“纲”其他的目就迎刃而解了。日本民法第176条：物权的设定及移转，仅因当事人

7、的意思表示而发生效力。德国民法873、925、929条关于物权的取得和丧失均有依当事人登记和注销而得丧。物权是由法律规定的不能创设。 债权：以特定人之行为或不行为为标的之权利。 民法通则第84条对债的定义为：按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务的关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。这个定义比较通俗易懂，亦是对“为”或“不为”的展开。毋须多论。 3.能权。 这个权利比较陌生，但在大陆民法里是常用的法律概念，不得忽视。 所谓能权，系指物权以外，依特别法之规定视为物权者，如矿业权、渔业权。此等权利之特征是不以现在特定之物为标的，其标的为无形之利益，权利人为将

8、来之行为设定的发生、确定、存续、变更或消灭的法律关系。 余以为能权，属于期待权，是权利人为将来发生的行为设定的一种权利，是一种准物权。如道路收费权，也应为能权之一种，当否，待研究。 史先生还列举了非婚生子女认领权、继承权、选择权、将利息滚入母金权、撤销权、抵消权、继承抛弃权、特留份扣减权等均为能权。这个概念，在我国民法中已弃之不用，但作为民法的基本概念，有其一定的适用范围，应予以重视和继承。王泽鉴先生对能权亦有论述。 4.亲属权 亲属权者，以权利者立于亲属关系之人为 的之权利也，家长权、夫权、亲权等是也。 家长权，即家长对子女有教育、监护的权利；夫权，丈夫对妻子行始之权。如法国民法典，丈夫对妻

9、子通奸可以行使休妻的权利，我们封建社会的“夫为妻纲”，也有这种权利。亲权即指亲属之间的权利。亲属权包括：婚姻、亲子关系、家与家属会、人事诉讼、亲属间的抚养。我国没有亲权法，用婚姻法代替了亲权法。婚姻是指结婚和离婚的法律，不应涵盖亲属之间关系的规范。但婚姻法不仅有关于结婚和离婚的规定，还有子女、老人的抚育、抚养的规定，实为亲属法之规范。建设将来将婚姻法纳入民法典时，改为亲属法为宜。 5.继承权 继承权者，继承人继承所继人之所有一切权利义务之权利也。继承人继承开始前所有之利益，谓之期待权。 关于继承权，我国继承法有较详细之规范，不再赘述。 6.无体财产权 无体财产权，又称知识产权，以精神上产出之无

10、体物为标的之权利也，亦称专用权，例如著作权、专利权、商标权等是。知识产权和人格不能分离，似为人格权，“然法律上视为财产权，即得为让与或继承制权利也”。 知识产权是与民法之特别法，我国郑成思先生先曾主张应纳入民法典，后又同意作为独立立法，成为单行法规。因知识产权有两重品格，似物又不是物，似人又不是人，放到民法典中无立锥之地。 7.社员权 社员权者，社团法人之社员对于法人所有者权利也。其内容虽有一部为请求赢余分配之债权，然其主要者则在社团之构成分子，参与社团之事业，即业务执行权、表决权是也。 二、基于权利作用之分类 1.支配权。支配权利，普通谓直接支配权利标的之权利。支配权利，直接对于权利之标的，

11、得为法律所许范围由之行为之权利也。 关于支配权，梁慧星先生在民法总论中有具体的解释： 支配权，是指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。此类权利的作用，有两方面，即于积极方面可直接支配其标的物，而不须他人行为之介入；于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权亦为支配权。据此，支配权要义为：支配性和排他性。 2.形成权。形成权者，依权利人一身之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。 法律有时使权利人依诉之形式始行使行成权，以判决形成法律关系，谓之形成判决，其诉谓之形成之诉。 3.期待权。权利发生要件之事实

12、中，惟发生一部分事实，其他事实尚未发生，法律对于将来权利人所与之保护，谓之期待权。 期待权主要为： （1）附期限或条件之法律行为。（2）由既存债权关系所生将来之债权，例如尚未届清偿之利息、租金等请求权。（3）依透支契约等发生的债权，如信用卡透支，为债权设定最高额抵押如是。（4）期间经过前，遗失物之拾得人期待占有之权利。（5）继承开始前指特留分权利之权利。 4.请求权。这项权利是律师常用之权利，应熟悉为要。请求权，顾名思义，请求他人之行为或不行为之权利。 请求权利以基础权利之存在为前提。 请求权体系：债权请求权；物权请求权；身份请求权（亲权、监护）；不附有请求权之权利（撤销权、解除权）.（待续）

13、 第七章 民法解释学 民法解释学，谓明确成文法的规范含义，与理论相结合，运用实务之中的学问。解释学，肇端于罗马法，在十世纪有注释学派，为使罗马法适合当时社会关系，从个个法条之解释把握法律体系，后期注释学派应用演绎法，形成独立之学问。 解释方法：仿神学，将法条当圣经，不容怀疑。被称为教条之法学。 近代：司法程序法与司法实体法。 司法实体之民法由抽象概念构成理论体系，代表学派：概念法学。用形式逻辑三段论方法解决实务中的问题，以解决立法缺口。 自由法学派，以概念法学为批评对象，代表人物为耶林。该学派主张法学应与生活接触，以目的论的方法对法学进行考察，探求活法律，即不限于法律，着眼于社会生活中所行之规

14、则。自有论者观点：法院裁判第一次适用成文法，然后调查社团由部分的秩序，发现“活法律”。 自由法学派主要观点： （1）出国家法律之外，还有非国家法律之存在（活法律）； （2）法律概念的构成，应以法律的目的为基础； （3）裁判为一价值判断，应依法律的目的为创造规范，法官不应成为法律的机器给法官自由造法的权能，求之于利益衡量价值判断，法律感情或法理裁判，则破坏了法的妥当性，而使法陷入无政府状态。 二、解释之种类及方式 1、文字解释。以法条之文句用语为基础，依文法上至法则而定法治意义及内容者，谓之文字解释。按：王泽鉴先生府此解释的较好：文字解释又称文义解释。文义是法律解释的开始，也是法律解释的终点，“法律概念具有多义性，其核心领域及边际地带，应依法律意旨而定。” 文义为法律解释正当性的基础，皆在维持法律尊严及其适用的安定性。 2.论理的解释。用论理（理论）的方法：即从整体出发，捋明条与条之间的关系，其条在法律上之地位，法与法之间的关系。其法在法律体系中的位置，立法目的，社会生活之需要等论理方法 求法文职真意。论理解释的方法如下： （1）扩张解释。我国最高人民法院的有些司法解释（如对担保法解释）均对原法作了扩张解释。 （2）缩小解