民法总则的若干问题有哪些文档格式.docx

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但属于德国法系的其他民法典，如俄罗斯民法典和蒙古民法典的总则编，均设有“一般规定”。

在总则编设置“一般规定”，不仅能够使民法典体系完整、逻辑谨严，其重大意义更在于，为民法典体系乃至现代法治奠定根基。

设置“一般规定”，也是中国民事立法的惯例。

　　遵循中国民事立法的惯例，根据民法理论并参考国外立法例，设立第一章“一般规定”，下设三节：

第一节立法目的与调整范围;

第二节基本原则;

第三节民法的适用。

　　▲

（二）民法调整范围

　　条文：

“本法调整自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系。

”

　　民法调整的财产关系范围甚宽，包括物权关系、债权关系、知识产权关系、遗产继承关系，法人、非法人团体不能参加家庭生活，也就不能成为遗产继承关系的主体。

本条规定民法的调整对象，包括自然人之间的人身关系，以及自然人、法人、非法人团体之间的财产关系。

　　▲（三）民事权利的保护原则

“民事权利受法律保护，非基于社会公共利益的目的并根据合法程序，不得予以限制。

　　本条规定有两个方面：

一是确立民事权利受法律保护的基本原则，二是确立对民事权利予以限制的条件。

依据本条规定，法律保护民事权利为基本原则，于具备法定条件时对民事权利予以限制，是这一基本原则的例外。

须特别说明的是，对于人身权利，民法典不能规定任何限制。

所谓于具备法定条件时对民事权利予以限制，仅指民事权利中的财产权利。

　　▲（四）法律适用的原则

“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定;

本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯;

既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。

　　前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。

　　▲四、第二章“自然人”

　　与民法通则不同的是，本章没有规定作为民事主体的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。

个体工商户和农村承包经营户均非准确法律概念。

所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时的类别，其有可能是一个人，也可能是二人以上的家庭成员;

农村承包经营户是在农村家庭联产承包制的基础之上形成的一种称谓。

个体工商户如为一人经营，应为从事经营活动的自然人个人（在商法学上称为“商自然人”），如为二人以上共同经营，则其性质应为合伙。

农村承包经营户与之类似。

其参加经营活动所涉及的有关规则，或者适用民法关于自然人（商自然人）的规定，或者适用有关合伙的规定，或者适用有关非法人团体的规定。

　　▲

（二）胎儿利益的保护

“凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。

　　涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。

　　胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。

　　人的权利能力始于出生，则出生前之胎儿，尚未成为法律上的人，自不享有权利能力，不得为民事权利之主体。

但若严格贯彻此一原则，势将对行将出生之胎儿保护不周，不无违反人情之虞。

因此，从罗马法以来，关于胎儿利益之保护，成为民法一大问题。

　　▲（三）关于人格权

　　立法例关于人格权的规定大致有五种模式：

一是在债权编的侵权行为法部分设置人格权保护的规定，如1896年德国民法典、1896年日本民法典;

二是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，不在侵权行为法中设保护人格权的特别规定，如1992年荷兰民法典、1994年修正后的法国民法典、1994年魁北克民法典;

三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任，如瑞士民法典、葡萄牙民法典、加利福尼亚民法典、匈牙利民法典、立陶宛民法典、我国台湾地区民法典、我国澳门地区民法典、1959年的德国民法典修正草案;

四是在总则编的权利客体一章规定各种人身非财产利益，同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任，如俄罗斯联邦民法典、白俄罗斯民法典;

五是单独设人格权编，仅有2003年乌克兰民法典。

　　▲（四）对遗体、遗骨的保护

“自然人死亡后，其遗体由本人的亲属负责火化、埋葬，但不得进行使用、收益或者其他处分。

　　禁止对遗体、遗骨进行损害或者侮辱。

　　实际生活中，非法侵害自然人遗体、遗骨的案件时有发生。

民法在保护自然人身体权及其他人格权的同时，有必要对自然人死亡后的遗体、遗骨的保护作出规定。

依照民法学说，自然人死亡后的遗体、遗骨，属于一种特殊的物，唯供作埋葬、祭祀之特定目的。

除根据死者生前愿望将遗体捐献医疗机构，供作医学研究目的之用外，禁止对遗体、遗骨之转让和抛弃。

同时禁止对遗体、遗骨的损害和侮辱。

对自然人的遗体、遗骨进行侵害或者侮辱，加害人应当对死者近亲属承担侵权责任。

　　▲（五）对死者姓名、肖像和名誉的保护

“禁止以侮辱、诽谤、贬损、丑化等方式侵害死者的姓名、肖像和名誉。

　　▲（六）民事行为能力由“三分法”改为“二分法”

　　▲（七）成年障碍者的民事行为能力

“成年障碍者实施法律行为，应当由法定代理人代理或者经法定代理人同意，但购买日常用品或者与日常生活相关的行为除外。

　　▲（八）失踪宣告和死亡宣告

　　宣告死亡制度与宣告失踪制度，程序设计颇类似，但目的不同。

宣告失踪制度的目的，仅在于解决失踪人的财产管理问题，并不能够解决因失踪引起的民事法律关系的不确定状态。

宣告死亡制度，是按照法定程序，由法院宣告失踪人为“已死亡”，并以此为根据，发生与自然死亡同样的法律后果，因此消除因自然人失踪而引起的民事法律关系的不确定状态。

以现行民法通则关于宣告失踪制度和宣告死亡制度为基础，结合最高人民法院有关司法解释及裁判经验予以完善。

例如，关于死亡宣告制度，明文规定死亡宣告申请人无顺序限制，并增加关于人民检察院提出死亡宣告申请的规定。

　　▲（九）宣告死亡的法律效果

“宣告死亡发生与自然死亡相同的法律效果。

　　关于死亡宣告的效力，约有四种学说：

其一，死亡宣告的效力，仅及于财产关系。

依此说，则身份关系不受死亡宣告的影响。

此为德国普通法时代之通说，泰国民法原采此说。

其二，死亡宣告的效力，不仅及于财产关系，并及于身份关系。

依此说，财产关系、婚姻关系一并消灭。

法国民法典、魁北克民法典采此说。

其三，死亡宣告的效力，原则上及于一切关系，但婚姻关系须配偶已为再婚，始为解除，如德国民法典。

其四，死亡宣告的效力，原则上及于一切关系，但如被宣告死亡的人归来或生存，则其配偶之再婚无效，如意大利民法典。

　　▲（十）死亡宣告及其撤销对婚姻关系的效果

“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。

死亡宣告被人民法院撤销，其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶不愿恢复的除外;

其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的，不得认定夫妻关系自行恢复。

　　▲五、第三章“法人、非法人团体”

　　法人是除自然人之外最重要的民事主体。

本章在现行民法通则和公司法等法律规定的基础上，总结司法实践经验，参考借鉴发达国家和地区的立法经验和理论研究成果，分设六节：

第一节一般规定;

第二节法人的设立;

第三节法人的机关;

第四节法人的变更;

第五节法人的解散与清算;

第六节非法人团体。

　　▲

（二）法人的分类

　　传统民法理论将法人分为公法人与私法人。

区别在法人设立的法律根据不同，其理论意义和实际价值，在于公法人之设立须经特别程序、国家对公法人的财产及其活动有特别措施、特别制度，这些特别措施、特别制度，由行政法加以规定。

鉴于在民事活动中，无论公法人抑或私法人，其法律地位一律平等，均同等适用民法有关法人制度的基本规则。

就民法立法角度言，明示公法人与私法人之区分，实际意义不大。

因此，本章遵循民法通则的做法，不区分公法人与私法人。

　　▲（三）捐助法人

　　民法理论上所谓财团法人的典型形式为基金会。

改革开放以来，有关儿童福利、残疾人福利以及教育科研方面的基金会数量激增，而有关法人登记条例将其归入“社会团体法人”，致与理论上所谓“社团法人”发生混淆。

有学者建议将基金会归入“事业单位法人”。

但“事业单位法人”与“企业法人”相对应，两者均为人的集合体，同属于民法理论上所谓“社团法人”，区别仅在事业单位法人属于非营利法人，企业法人属于营利法人。

基金会为财产的集合体，属于民法理论上所谓“财团法人”，与事业单位法人有本质区别。

鉴于基金会均由捐助财产设立，本章将基金会法人称为捐助法人，以揭示其财产集合体的本质，并对捐助法人的设立、登记、活动范围等设立明确规定。

　　▲（四）法定代表人代表权的限制

“营利法人的章程或者股东大会、社员大会决议，或者非营利法人的章程、组织规章或者成员大会决议对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。

　　（五）非法人团体

　　本章专设一节规定非法人团体。

非法人团体，指自然人、法人之外的、不具有法人资格的民事主体。

现行合同法、担保法等称为“其他组织”，本章改称非法人团体，并就非法人团体的定义、成立条件、活动范围、法定代表人以及法律责任等设立具体规则。

　　非法人团体对其负责人代表权的限制，与法人对其法定代表人代表权的限制相同，此不赘述。

　　▲六、第四章“权利客体”

“民事权利的客体包括：

物、行为、人格利益、智力成果。

　　民事权利也可以成为民事权利的客体。

　　自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。

　　▲七、第五章“法律行为”

（一）概说

　　“法律行为”是德国民法典中最抽象、最有特色的制度之一。

它在德国民法典和民法学中的地位极为重要，被誉为“民法规则理论化之象征”、“大陆法系民法学辉煌的成就”。

（二）法律行为一般有效要件

“法律行为具备下列要件的，具有法律效力：

（1）行为人具有相应的民事行为能力;

（2）意思表示真实;

　　（3）不违反法律的禁止性规定及公共秩序和善良风俗。

　　（四）违反公序良俗的效果

“违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。

　　所谓公序良俗，是公共秩序和善良风俗的简称。

（五）不可强制执行的行为

“以自然人的器官、血液、骨髓、组织及精子、卵子等生命物质为权利客体的法律行为，不得强制执行。

　　（六）虚伪表示

“表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效，但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。

　　（七）隐藏行为

“虚伪表示所掩盖的真实意思表示，符合法律规定条件的，有效。

　　（八）欺诈

“欺诈，是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示的行为。

　　欺诈人为当事人一方的情形，受欺