关于司法过程的理论神话Word文档下载推荐.docx

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这正是汉斯·

阿尔伯特的着名隐喻———“明希豪森三重困境”。

①

　　起初,理论家们希望能够寻找到一个普遍永恒的正义标准来终结无穷的追问。

倘若所有的法律规则和道德原则都能够直接或间接地从一个终极性的客观正义标准推演出来,它们就找到了各自的存在根基,并且可以共同组成一个逻辑严谨的规范体系。

理论家们相信,客观正义标准就位于整个规范性体系的最顶端,与神灵和星辰同在。

这种观点激发了奔涌的学术想象力,寻找客观正义标准的智识努力也经历了无数次的尝试与挫折。

后来,一部分理论家开始改变了看法:

世界上没有与星辰同在的客观正义标准,如果确有某种正义标准的话,也只可能存在于人们的心灵之中。

是人类思维的统一性决定了正义标准的确定性。

倘若不是基于“人同此心、心同此理”的假设,普遍永恒的正义标准就只能是个空中楼阁。

事实上,当后现代理论家企图分解人类思维统一性的时候,正义标准的确定性基础确实岌岌可危了。

正如后现代理论家所主张的,在一个文化多元、道德异质、阶层分化、利益频繁冲突的社会中,所谓思维统一性完全是个虚构的神话。

现实的境况是“人不同心、心不同理”,一部分人的正义可能是另一部分人的邪恶,正如一个人的垃圾可能是另一个人的财宝。

　　哈贝马斯意识到问题的严重性,面临正义标准的确定性基础（即人类思维的统一性）被瓦解的危险,他承担了“理性重建”的学术使命。

在哈贝马斯看来,要完成这一使命,就必须通过促进人与人之间的真诚对话来消除（至少是缓解）人们在观念上的四分五裂状态。

基于“交流可以消除分歧”的假设,哈贝马斯提出了他的理性交流理论,并设计了相应的交流（辩论）规则。

他相信,只要人们按照理性的程序性规则在“理想的辩论情境”之中参与对话和辩论,由此达成的共识就可以被视为符合正义标准的结果。

而所谓“理想的辩论情境”则是指,任何人可以在免于干扰和强制的条件下参与辩论,只有这样,才能够使参与者获得平等机会去真诚表达自己的主张和理由。

②哈贝马斯企求“无强迫的共识”,他的理论目的仅仅是要保证关于正义探讨的程序条件,而不是企图预知正义探讨的结果。

他的正义标准是程序性的,他认为规范性命题的正当性取决于辩论程序能否满足“理想辩论情境”的要求。

尽管哈贝马斯不关心“正义标准”实际上究竟是什么,但他却自信知道正义标准肯定不是什么,那些未经所有人潜在同意的片面观念,或者违反理性辩论程序而出现的虚假共识,就必然是与正义标准不相容的。

早期的哈贝马斯将其设计的理性辩论程序限定在道德哲学（“普遍实践”）领域,他曾经认为法律

　　实践仅仅是一种策略行动,并不以追求理性共识为目标,并因此应当被排除在理性交流行动的范围之外。

③但当罗伯特·

阿列克西将哈贝马斯的理性辩论理论扩展到法律实践领域之后,哈贝马斯改变了他原来的观点,开始把法律实践看作是交流行动的一个组成部分。

④

　　在阿列克西看来,尽管在法律辩论（尤其是法庭诉讼）中,当事人的最终目的仅仅是争取一个对自己有利的判决,⑤但由于当事人总需要提出一些正当的理由来支持他的主张,并且判决的正确性归根到底要取决于诉讼程序对理性辩论规则的满足程度,所以阿列克西把法律辩论看作是道德辩论（普遍实践辩论）的一种特殊情形。

⑥阿列克西认为,法律辩论主要涉及法律决策的证成。

这一任务可以分为两个层面:

即“内部证成”和“外部证成”。

前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑;

后者———作为法律论证理论的主题———的目的是给前提本身提供正当性依据。

⑦因而,当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”的时候,就必然要突破实在法的约束范围而进入到道德辩论领域,正是在这种意义上,阿列克西把道德辩论视为法律辩论的基础。

既然如此,在阿列克西看来,一方面,哈贝马斯设计的道德辩论规则完全可以适用于法律辩论,另一方面,法律辩论又因其特殊性———即受实在法的约束———而需要在普遍实践辩论的基础上补充一些额外的辩论规则。

就法律论证理论而言,阿列克西相对于哈贝马斯的创造性工作就主要体现在后一方面。

　　在许多规范性法律论证理论的倡导者之中,阿列克西是最具代表性的,这也是本文选取他的理论作为主要批评对象的原因。

阿列克西关于法律论证的论述集中于他的《法律论证理论》（1991）一书,该书讨论的核心问题是,通过设计理性辩论规则来调节司法程序并为法律决策提供正当性依据,在他看来,只要司法过程满足了理性辩论规则的程序性条件,那么由此获得的判决方案就可以被视为“公正的”。

⑧由此,人们可以根据司法过程对于理性辩论规则的满足程度来评价司法程序和判决方案的合理性。

与哈贝马斯一样,阿列克西注重程序的正当性,并以此取代传统的正义标准。

阿列克西的法律论证理论在西方法哲学界产生了广泛的学术影响,⑨也同时招致了许多批评,批评者认为,阿列克西将理性交流理论延伸到法律实践领域缺乏经验基础,他设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。

○10

　　至少在我看来,这些批评基本上是中肯的。

尽管阿列克西精心设计了一些令人眼花缭乱的法律辩论规则,但他却从未试图让他的理论去接受现实的检验,他甚至没有分析评价过一个具体的司法过程,也没有列举出一个通过理性辩论获取的共识来化解道德争议和法律争议的成功案例。

对此,阿列克西也许会争辩说,他设计的理性辩论规则是用来检验现实司法过程的,并因此可以不必接受现实司法过程的检验。

然而,这种争辩成立的前提是,现实的司法过程必须以努力接近理性辩论规则为目标。

相反,如果现实的司法过程追求另外的理想目标,那么理性辩论规则就必然要遭到冷遇甚至是驱逐。

在本文中,我将论证,事实就是如此。

　　阿列克西设计的理性辩论规则完全是一种空想。

如果按照理性辩论规则去组织一次法庭辩论,司法程序就会彻底陷入僵局。

不仅如此,理性辩论规则也无力为评价司法程序和司法判决提供合理性标准,它不是司法追求的理想目标,恰恰相反,在特定情形下,它还是司法努力逃避的陷阱。

然而,我不关注理性辩论规则本身的技术性缺陷,我的批评对象是这种学术进路本身,我甚至怀疑阿列克西在企图设计理性辩论规则之前就已经误入歧途了,因为他（与哈贝马斯及其他规范性法律论证理论的倡导者共同分享）的理论预设———“交流可以消除道德分歧”———就是完全错误的。

这样一来,本文将要展开的批评将会“打击一大片”,凡是与阿列克西分享同一理论预设的规范性法律论证理论都在本文的批评范围之内。

　　鉴于中国法学界关于法律论证的学术研究已经悄然兴起,也鉴于阿列克西的《法律论证理论》一书经舒国滢教授的译介已经开始在中国法学界产生学术影响,本文的写作宗旨就是要提醒法学研究者对于一种没有希望的学术进路应当保持足够的警惕———有些学术理论就像纸老虎,外表森然可怖,里面空空如也。

　　我将借助于一个轰动性案例引发的争论来展开下文的讨论,与阿列克西关注理想的（实际上是他空想的）法律论证不同,我更感兴趣的是现实的法律论证。

　　二、案件争议中的法律论证

　　2005年9月4日,新华社发表的一篇题为《死囚王斌余心酸告白》（下文简称“《告白》”）的报道向公众披露了一起罕见的故意杀人案。

案犯王斌余（男,27岁）“数次讨要工钱无果,他愤怒之下连杀4人,重伤1人,后到当地公安局投案自首。

6月29日,宁夏石嘴山市中级人民法院判处王斌余死刑。

”○11这篇报道的重心不是介绍案情,而是让王斌余“坦露他的内心世界”。

借新华社记者之笔,王斌余讲述了他苦难的生活经历:

17岁背井离乡进城打工,低廉的工钱,繁重的工作,随处可见的歧视,包工头的颐指气使,以及讨要工钱时遭受的挫折和侮辱。

显然,记者企图通过报道一个死囚犯的悲惨生活经历来引起社会各界对农民工生活境遇和权利保障等问题的关注。

　　新华社的这篇报道激起了公众对王斌余的强烈同情,也随之引发了“放王斌余一条生路”热切呼吁。

围绕着是否应当判处王斌余死刑,平面媒体和网络媒体的争论文章迅速涌现、络绎不绝且相互转载。

一时间,公众舆论汹涌如潮,在“XX”和“谷歌”上以“王斌余”为关键词都可以搜索到几万条信息。

舆论几乎是一边倒的,要求法院“免王斌余一死”的呼声占了绝对优势,○12以至于有评论者提出,公众对王斌余的普遍“同情”这一事实本身就可以成为不判王斌余死刑的理由。

在王斌余提起上诉期间,媒体评论开始质疑法院判决以及法律本身的合理性,并试图给二审法院的可能改判寻找法理依据,还有评论做出乐观预测,认为二审法院迫于舆论压力极有可能“刀下留人”。

王斌余案的轰动效应让做出一审判决的宁夏石嘴山市中级法院始料未及,他们没有想到这起看起来没有任何悬念的故意杀人案竟会成为2005年度全国最轰动的案件之一。

以下是法院认定的案件事实简介。

　　2003年8月起,甘肃农民王斌余到陈继伟承包的工地打工。

2004年初和2005年初,王斌余分别结清了上年的工资。

打工期间,王斌余曾与一同打工的被害人吴华、苏志刚在工作中产生矛盾。

5月11日,王斌余提出辞工,并为付清2005年的工资到所在区人事劳动保障局投诉。

经调解,与代表陈继伟的吴新国达成5日内结清工资的协议。

吴新国提出王斌余不能继续在工地吃住,调解主持人要求吴新国先支付部分生活费。

后吴新国给付生活费50元,王斌余嫌少未要。

当日晚,王斌余回工地宿舍见房门被锁,便到吴新国住处索要生活费,与闻讯赶来劝阻的苏志刚因过去的纠纷发生争吵。

随后赶到的苏文才责问并打了王斌余一耳光。

王斌余掏出携带的折叠刀,先后将苏志刚、苏文才捅倒在地。

王斌余不顾其弟王斌银劝阻,又将在场的吴华、苏香兰捅倒在地。

吴新国妻子汤晓琴搀扶被刺倒在地的苏志刚,也被王斌余捅成重伤。

王斌余持刀追杀吴新国未果,返回现场后又对已被刺倒在地的苏志刚等人接连补刺,