西方政治法律传统和人权学说Word文件下载.docx

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西方传统社会存在的契约型的社会关系及个人的成长，中世纪政权与教权的分化和多元化的权力体系，是人权学说形成的社会根源。

斯多葛派和基督教的政治价值观和罗马法中形成的权利概念，构成人权学说的思想来源。

　　1.引言：

人权学说的基本要素人权学说形成于近代西方社会。

它在产生时，表现为传统社会的对立物。

近代人权思想家都是站在反传统的立场上阐述人权理论的。

　　人权学说的两大理论基础，即自然法理论和社会契约论。

前者树起了彻底否定现实社会的新的标范，后者仿佛从传统社会的废墟开始构筑全新的社会。

人权学说也确实构成新社会的基石。

然而在深层里，人权学说正是西方政治法律文化传统的产物。

人权思想家所激烈否定的传统的西方社会，正是人权学说产生的母体。

这些思想家本身也是久远的西方思想传统哺育出来的。

　　17—18世纪西方的人权学说是人权学说的第一个形态，它所倡导的人权在当代称为“第一代人权”。

仔细分析它的内涵，就会发现它暗含三个基本思想前提：

（1）它以一般的、抽象的人的概念为基础，抽去人的所有具体差别，把人仅仅作为人来看待。

强调人们之间尽管在民族、等级、性别、宗教信仰等方面存在着差异，但作为人，他们在权利上是平等的。

（2）它把生命、自由、财产或追求幸福等设定为人的“权利”而不是一般的福利、利益。

这就把人视为独立自足和封闭的原子，突出强调个人与他人、个人与国家间的区分和对立，并在个人权利与国家权力之间划定一个界限，从而为个人设置了坚硬的屏障，以抵御他人和国家的侵犯。

它把这些权利视为“自然”的，也就是说，它们是人本性的要求，是与生俱来的，与人的自然存在联系在一起，不由任何外在权威授予或恩赐，因而也是不可剥夺和不可转让的。

　　（3）在个人与社会整体、个人与国家之间关系上，它持个人主义和国家工具主义观念。

它把个人视为国家和社会的基础，赋予其终极价值。

而国家仅是保护和实现个人权利的工具。

　　这些观念的某些因素也以不同形态存在于其它民族的文化传统中，如平等观念、国家工具主义观念等。

但是，从整体上说，它们是西方独特的政治法律传统的产物，是西方长期历史发展过程中不同因素不断积累和相互融汇的结晶。

　　2.契约社会与个人的成长人类是一种社会的存在物，必须过社会生活，必须与他人结成某种关系，某种社会共同体。

但人又以个体的形式存在着，每个人是欲望、要求及痛苦、快乐等感觉的综合主体，这就决定了个人具有与他人和整体相区分的利益和要求。

他既有合群的需要，又有独立的需要。

他对社会共同体既有归属性，又有相斥性。

　　这就形成了个人与共同体之间关系的悖论。

人类一直在思考对这个悖论的解决方案。

近代人权学说以社会契约理论为基础，社会契约论就是试图解决这一悖论的理论模型之一。

人权学说是依这种理论模型提出的一种解决方案。

从历史角度考察，社会契约论和人权学说之所以形成于西方，在于西方悠久的契约社会传统，以及在契约关系下个人的成长。

　　个人与社会共同体之间关系的演进，其原动力是个人的成长。

包括个人能力的增长和个人独立性的增长。

个人能力的增长主要取决于生产力水平的提高和经济的发展。

个人能力的增长推动着个人独立性的加强，由此改变着个人与共同体的关系。

不过，个人的独立性提高还取决于其它各种因素，包括政治、宗教、文化、民族性格等。

　　从历史发展的一般进程来看，人权概念的形成是个人与社会整体关系深化到一定阶段，也就是个人从整体联系的脐带中挣脱出来，取得一定的独立人格、独立地位、具有较强的自我意识和要求的结果。

　　西方传统社会中的契约关系正是培育个人成长的温床。

在氏族社会和城邦社会里，个人是某种社会团体——氏族、家族、部落、等级、城邦（公民团体）——的成员，是其中有机的不可分割的一个组成部分，其独立意识和能力非常之弱。

实际上，他几乎完全溶于整体之中，个人的利益和要求被整体的需要所吸收和吞没。

它们曲折地以整体的利益和要求的形式表现出来。

法律史专家梅因曾从法学角度指出：

“‘古代法律’几乎全然不知‘个人’”。

甚至个人的生命也不以出生和死亡为限，“个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去”。

〖梅因：

《古代法》，商务印书馆，1984年，第146页。

〗城邦及城邦中的等级团体虽然不再是纯粹的血缘共同体，但它去氏族时代不远，氏族时代的共同体观念仍影响着人们对新的共同体的认识。

人们仍把这种共同体视为一个统一的人格，一个有机的整体。

团体内所有的人因为共同的祖先、共同的部落神、共同的图腾、共同的紧密生活而联系在一起。

个人的利益只能从整体上曲折地反映出来，在整体中得以实现。

个人的价值在于溶入整体并为整体作出贡献。

城邦时代的公民权与近代的个人权利完全不同，它只是一种身份而不是权利。

“希腊人认为，他的公民资格不是拥有什么而是分享什么，这很像是处于一个家庭中成员的地位”。

〖G.萨拜因：

《政治学说史》，商务印书馆，1986年，第25页。

〗个人没有与社会整体相分离的权利，个人与整体、个人与他人的关系完全按整体的利益和需要来确定和调解。

那个时代，由于人类发展水平低下和环境险恶，人的生存问题是首要的问题，而单个人的生存又依赖于集体的力量。

所以，集体的生存权利是压倒一切的，个人要为之作出无条件牺牲。

　　梅因曾从法律史的角度把社会进步归结为“从身份到契约”的运动，〖梅因：

《古代法》，第97页。

〗这种观点对于研究人权观念的起源具有启发性。

“身份”确定了一个人在共同体中的地位、职责和义务，而契约则是独立平等的个人自由合意的产物，肯定了个人的权利。

　　契约关系程度不同地存在于各种社会中。

不过，最早使契约关系成为政治社会基础之一的，是古代希腊移民城邦。

大多数希腊城邦都是由跨海迁徙的移民建立起来的。

在这种城邦中形成了一种崭新的人与人的关系和一种新型的政治文化。

跨海迁徙导致了血族的混合以及血缘关系的松懈或“萎缩”。

在新的生活环境里，移民内部建立起一种平等的和衷共济的伙伴关系、同盟关系、战友关系，所以移民城邦的政治制度和政治关系多少具有契约的特点。

与氏族时代和由氏族部落成长起来的国家相比，在这种城邦里，个人有所成长，个人与社会整体的自然联系也稍有松懈。

〖参见汤因比：

《历史研究》，上海人民出版社，1959年，上册，第132页。

〗城邦解体后的世界帝国时代，在广大地域上不同种族、民族和部落相互杂处的社会里，契约关系在社会生活中承担起重要职能。

这个时代流行的伊壁鸠鲁派，就以契约关系解释国家的起源和人与人的关系，罗马法则从法律上反映了当时十分发达的契约关系。

甚至基督教的经典《新旧约全书》也被理解为上帝与信徒定的“约”。

　中世纪日尔曼的封建社会关系是以契约为基础的。

它在采邑制的基础上，将不同等级的人以契约为纽带连结为一个共同体。

这种契约包含双方相互忠诚和保护的承诺，使双方的权利义务明晰化、规范化，从而承认了缔约双方的权利主体地位，否定了在上者对在下者的任性专横，也使在下者掌握了抵御在上者侵权的法律依据。

契约的有效性以双方信守契约为前提，一方毁约，另一方就不再有受契约的约束，这种对等性地位也确认了契约双方某种程度的平等。

在封建制度下，政府建立在契约的基础上。

国家形成一种网络式的权力义务的连锁，不是自上而下单向的金字塔式权力结构。

这种契约确认，双方的权利和义务永远是相互的。

它排除了绝对专断的权力。

任何君主或领主都无权将个人意志随心所欲地强加于臣民。

他必须按法律行事，履行契约。

中世纪的人已经习惯于按这种方式理解王权的性质，这也影响了近代西方人对国家公共权力的看法。

近代人权学说以社会契约论为理论基础，显然由此而来。

它确认，国家（或政府）是通过人们相互之间（或人民与统治者之间）签订的契约建立的，这个契约实际上就是国家得以建立和存在的基本法。

它规定了政府权力的范围，也规定了人民权利的内容。

也就是说，人权是由契约规定的个人的权利。

这些权利的内容与封建时代已经大不相同，但契约这种形式仍继承了中世纪的传统。

　　领主与农民之间的关系虽有较大的任意性和专断性，但它仍带有契约关系的特点。

契约关系渗入领主与农民的关系，它使西欧摆脱了奴隶制，从此每个人尽管等级地位不同，权利义务不同，但都是以人的身份参与契约，成为权利主体，而不再被简单地视为物品。

随时间的推移，契约在领主与农民之间的作用越来越大。

历史发展表明，这种契约关系是农民地位不断改善并最终获得自由的重要条件。

最典型的成文契约，称“特许状”。

它把农民对领主承担的各种义务固定下来，领主承诺不再向农民要求额外的负担。

特许状第一次使领主的任意专断的权力受到了限制，使农民的权利得到了保障，这是农民获得自由的开始。

农奴在获得特许状后，就变成了自由人。

所以这个使他们获得自由的文件被称为“解放特许状”（chartedefranchise）。

　　日尔曼社会的各种政治单位：

教会、王国、领地、庄园、城市等，正式的管理都与裁判权紧密联系在一起，由法院主持。

如佩里。

安德森指出：

“司法是政治权力的中心形式”。

〖PerryAnderson，PassagesfromAntiquitytoFeudalism，London，1974，P.152.〗各种身份的人包括农奴都被赋予法律人格，具有司法上的权利与义务。

其得益以权利的形式表达出来，在法律上得以确认。

他们可以依据法律维护由契约确认的权利，抵御领主的侵犯。

　　城市形成后，也按那个时代日尔曼人的习惯，以契约的形式确认城市的地位、权利以及城市内部关系和事务。

城市自治权利和城市自治机构的法律基础主要有两种。

一种是城市居民联合起来，共同订立一个互助的誓约（conjuration），根据这种誓约组成一个自治团体，称“宣誓的自治市”或“公社”。

另一种是城市的领主与全体市民间订立的一种契约，它以领主向城市颁发“特许状”的方式解放城市居民。

特许状对领主的专断权力进行了限制，它往往给城市居民以人身自由，对市民应缴纳的租税及各项义务作出明确规定。

H.伯尔曼指出，公社（commune）这种共同体“或明或暗地是以一种契约为根据的。

　　许多城市和城镇是依靠一种庄严的集体誓约而建立起来的，这些誓约是由全体公民为捍卫曾公开向他们宣读的特许状而作出的。

在某种意义上，特许状是一种社会契约；

实际上，它是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。

“〖H.伯尔曼：

《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年，第476页。

〗当然，传统的西方社会是是”等级社会“或”等级国家“，个人属特定等级，其权利义务受其等级身份决定。

所以，契约所规定的权利和义务虽是对等的，但却不是平等的。

不同等级的人享有不同的权利和义务，等级特权得到契约的保障。

这是它与近代社会契约思想和人权思想的根本区别。

不过，发达的契约关系促进了个人的成长，不断改变着个人在共同体中软弱无助的地位。

契约关系也使人们的权利义务明晰化、规范化，在长期契约传统的影响下，以双方合意的形式确定人们的权利义务，成为西方人处理社会关系的一种习惯。

　3.人人平等的新观念城邦时代的社会结构严格区分本邦人和外邦人、自由人和奴隶、公民与无公民权的自由人、贵族和平民等各种身份。

那个时代西方社会的特征在于，各种身份集团间的界限清晰、僵硬，并且格外强调不同身份的人在精神特征上的不平等。

关于身份的偏见在那个时代根深蒂固，平等的思想只是背离主流传统的微弱呼声。

到城邦解体后的世界帝国时代，在地中海特有的地理和文化环境中，不同民族开始了大规模和深层次的交流融合，种族之间和各种身份团体之间的界限开始被打破，曾独享特权的城邦公民被淹没或稀释于多民族的帝国当中。

　　在这种条件下，斯多葛派开始从新的角度来审视人。

它一方面突破城邦的狭隘眼界，从人与整个人类和宇宙的关系中来定义人，首次把人视为一个普遍抽象的类。

强调人首先是人类整体的一