论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效Word下载.doc

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“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。

同时，该法第三章又以“合同的效力”为题，在第44条规定：

“依法成立的合同，自成立时生效”，“应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，附生效条件或期限的合同，自条件成就或期限届至时生效。

这意味着，有的合同在成立时并不生效，但却已经具有了法律约束力。

在此，法律约束力与合同的效力已不等同，那么二者的内涵如何？

同时，合同法在“合同的效力”一章中又对合同的有效与无效问题作了系统的规定，这里所称的有效与无效，又指何意，是指合同没有效力还是指没有法律约束力？

　　一、合同的约束力

　　合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。

约束力是当事人必须为之或不得为之的强制状态，约束力或来源于法律，或来源于道德规范，或来源于人们的自觉意识，当然，源于法律的法律约束力，对人们的行为具有最强迫约束力。

合同的约束力主要表现为：

①当事人不得擅自变更或者解除合同；

②当事人应按合同约定履行其合同义务；

③当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务，如完成合同的报批、登记手续以使合同生效。

不得恶意影响附条件法律行为的条件的成就或不成就，不得损害附期限法律行为的期限利益等。

　　合同从成立时起，具有法律约束力，是无可怀疑的法律判断。

合同是当事人之间关于设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。

无论民事权利，还是民事义务，都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性，因而，以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力，否则合同就成了儿戏或与“君子协议”无别。

同时，合同也只能从其成立时起具有法律约束力，成立之前合同尚不存在，当然不存在合同的约束力问题，虽然在合同成立前，可能会有复杂的订约过程，在此过程中，亦存在着当事人的先契约义务或产生缔约过失责任，但它们都不属合同本身的约束力，而是订约过程中的要约、承诺行为的约束力以及先契约义务的法律后果。

这里应予特别指出，合同从成立时起，具有法律约束力，并不意味着在合同成立之前，没有任何法律约束力的现象发生或存在。

其实，要约、承诺行为同样是具有一定法律约束力的行为，如要约一经发出即不得随意撤回。

在要约有效期内，要约人受其要约的约束。

此外新合同法第42、43条所规定的先合同义务同样也构成了对订约人的法律约束力。

只是，这种约束力属要约、承诺行为的约束力，它与合同本身的约束力不同。

　　合同从成立时起，具有法律约束力，当然是附有前提条件的，只有依法成立的合同，才能取得法律约束力，这也是法律概念和法理的逻辑结论。

如同法律只承认合法的民事行为才为民事法律行为一样，法律也只能赋予合法的合同以法律约束力。

非法成立的合同不应该受到法律的承认和保护，因而也不可能取得法律的约束力。

　　二、合同的效力

　　合同的效力是一个看起来简单，实际上异常复杂的法律概念。

在对它的内涵进行界定之前，有必要首先对附条件或附期限的合同以及合同的有效与无效问题作一分析。

　　所谓附条件或附期限的合同，系指当事人对合同的生效约定条件或期限，合同虽已签订成立，但并不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时合同才生效。

在此，所谓合同的效力显然已不是指合同的约束力，因为合同的约束力此前已在合同成立时发生。

这里的合同效力实指当事人约定的权利和义务的发生，在合同生效前，这种权利和义务虽由合同约定，但却只是一种可能性（附条件的合同）或是将来发生的必然性（附期限的合同），只有在条件成就、期限到来，即合同生效后，它们才变成为一种现实性。

民法通则也好，合同法也好，在规定附条件或附期限的民事法律行为或合同时，所称“效力”、“生效”和“失效”显然是指此种意义上的效力。

。

　　所谓合同的有效与无效，是指合同因符合或不符合法定条件而发生的法律后果，有效者，即合同具有法律效力，亦即具有法律的强制力，能够实现当事人预期的合同目的。

无效者即合同不具有法律效力，亦即不具有法律的强制力，不能实现当事人预期的合同目的。

在此，有效与无效中的“效力”显然非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担，而是指合同的法律约束力。

对于附条件或附期限的合同而言，如果这种合同因违法或意思表示不真实而无效，应是指合同从成立时起不具有法律约束力，而不只是合同权利义务的不发生。

换言之，对此种无效合同，在约定的条件发生或期限到来前，当事人完全可以有意地阻碍条件的成就或处分期限利益，而此种行为并不为法律所禁止，因为此种合同原本无效。

由此可见，民法通则也好，合同法也好，在规定有效合同与无效合同时，所称的“效”或“效力”，其实就是合同的法律约束力，这正是合同法第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的立法根据。

　　三、合同的成立与生效

　　与合同的法律约束力和合同的效力直接联系的是合同的成立与生效，按民法通则和合同法的规定，合同的成立产生合同的法律约束力，合同的生效产生合同的效力（狭义上的合同效力）。

　　合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示的一致。

合同法第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法第26条、第32条、第33条分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。

因此中国合同法上合同的成立要件极其简单：

其一，要有二个或二个以上的当事人；

其二，当事人的意思表示一致。

　　　　合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意志所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。

合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件：

（1）当事人具有相应的民事行为能力；

（2）意思表示真实；

（3）合同内容合法。

依此要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；

因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；

因恶意串通、损害他人利益的合同、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同等违法合同也都无效。

适于某些特殊合同生效的是为特别要件：

（1）附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；

（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。

在上述情况下，合同虽然已经成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效，因此，合同的成立与生效的区别至少在我国现行民法中是一个不争的事实。

　　合同成立与合同生效的区别，在原《经济合同法》中并未清楚地显露；

在民法通则和原涉外经济合同法中也处于朦胧模糊的状态，在《经济合同法》中，除了第6条规定：

“经济合同依法成立，即具有法律约束力”外，没有什么其他条款涉及到合同生效的问题。

在此，合同生效问题被有意无意地掩盖了。

而在《民法通则》中，当第62条作出：

“附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”的规定时，民事法律行为的成立与生效的区别就开始显现了。

然而不论是由于当时理论论证的不足，还是由于立法技术上的失误，这一重要的问题在民法通则中仅有初步显现而已，根本未做进一步明晰的界定。

由此导致有的合同法将批准定为合同成立要件，有的则将其定为生效要件等，不同合同立法之间的矛盾和冲突也就不足为怪了。

　　应该承认，这种对合同成立与生效的混淆，不仅表现在合同立法中，更表现在民法理论研究和司法实践中。

《中国民法学。

民法债权》一书在“合同的生效”一章中曾尖锐地指出：

“很长一段时间内，我国合同法理论界较偏重于对合同生效的研究，而忽视对合同成立的研究，有的民法著作将合同的成立与生效混为一谈，不少论著则干脆将合同的生效要件等同于合同的成立要件。

与此相联系，在合同司法实践中，宣告合同无效的案例比比皆是，而判决合同不成立的例子却凤毛麟角。

”①。

在立法上，将合同的生效问题予以凸现的是1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》，该法在对抵押合同的规定中，规定必须办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效；

自愿办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效；

质押合同自质物移交于质权人占有时或自权利凭证交付之日起生效。

这里很明显，抵押合同和质押合同的成立和生效有着不同的要件，合同成立并不意味着同时生效，登记或质物或权利凭证的交付成为某些合同生效的必备要件。

　　合同法的颁布，使合同成立与生效的概念与区别得以进一步强化和明显的界定。

即“承诺生效时合同成立”（第44条），一般情况下，合同“自成立时生效”，但“法律、行政法规规定应当办理批准，登记手续生效的，依照其规定”（第44条），附生效条件或期限的合同，自条件成就或期限届至时生效。

合同法在此问题上终于取得系统化和明晰化的重要突破。

　　四、批准、登记与合同的成立与生效

　　批准与登记，是中国法律中涉及合同的二个最普通的法律行为。

依照法律、法规的规定，有些合同需经有关政府部门批准或办理登记手续。

此种批准、登记对合同之法律效果如何，其究竟为合同成立之要件，还是合同生效之要件，是需进一步探讨的问题。

　　新合同法在明晰合同成立与生效的同时，对批准、登记行为的法律效果的规定却显得模棱两可。

合同法第44条规定：

“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

”依据此条，在法律、法规明定批准、登记为生效要件时，当无问题，但如法律、法规只规定应当办理批准、登记手续，而未规定其为成立要件或生效要件时，如何确定批准、登记的法律效果呢？

从合同法关于合同成立的条文看，未涉及批准、登记的问题，似反映出将批准、登记视为合同生效要件而非成立要件的立法倾向，但由于此条规定的含糊，却不能排除日后法律、法规沿袭涉外经济合同法和技术合同法的先例，仍将其定为成立要件。

　　其实，批准、登记从来就不应作为合同成立的要件。

合同本是当事人相互一致的意思表示，只要意思表示一致的事实存在，合同就当然成立，要物合同或实践性合同，究其实质，不过是对一方意思表示形式的特别要求。

因此合同的成立纯粹是当事人范围的事情，与法律、国家机关或第三人的行为无关。

当然如前所述，已经成立的合同，如要具有法律的约束力，则还必须“依法”。

但这只是其获得法律约束力的先决条件，而与合同本身的成立无关。

　　合同的生效则不然，它是合同取得法律上的强制力，因此它就不只是当事人的意思，也当然包含了国家的意志，包含了国家对当事人行为的评判和取舍，法律不可能赋予违背其要求的合同以法律的强制力。

批准、登记都是介入合同的国家意志或外来因素，批准作为反映国家意志的行政行为，意在通过国家权力对私人生活的干预，使合同关系在符合当事人利益的同时，也符合国家和社会的利益。

登记作为法定机关办理的特别手续，意在使特定当事人间的法律关系取得公众周知的公平和公信效果。

批准也好，均非要决定合同的成立，而是要决定是否以国家强制力保证当事人实现其预期的合同目的，达到其希望的民事法律后果，而这正是合同生效制度所要解决的问题。

　　就此看来，《涉外经济合同法》和《技术合同法》将批准规定为合同成立要件实属对合同成立与生效的区别不清，对批准行为性质的认识不准。

合同法的制定，本是彻底纠正这一失误的良机，但令人遗憾的是，合同法对此表现出了模棱两可的态度。

如果第44条作这样的改动：

“法律、行政法规规定应