第二章商事组织法Word文件下载.doc
《第二章商事组织法Word文件下载.doc》由会员分享,可在线阅读,更多相关《第二章商事组织法Word文件下载.doc(20页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
经营控制权—出资人对企业的经营管理拥有控制权和指挥权。
个人企业的数量虽然最多,但其大多属于中小型企业,对国民经济不起主要作用。
案例:
深海商行是一家个人独资企业,出资人陈某拥有私人住宅3套。
由于经营不善,陈某决定解散商行,清算商行现有资产后陈获现金20万元。
陈某随即通知商行债权人林某(拥有35万债权,且无担保债权),将20万元偿还给林某后,表示债务人是深海商行,其全部资产已用来清偿债务,现商行已解散,其对外欠债也自行消灭,拒绝偿付林某余下的15万元债务。
林某无奈之下于6月10日向法院提起诉讼,主张剩余的15万元债务,并要求变卖陈某的住宅,并将变卖所得清偿其债权。
问题:
1.陈某主张深海商行已以其全部资产对外承担责任,现深海商行已解散,其对外债务自行消灭,该主张是否成立?
2.林某的诉讼请求是否成立?
2.合伙
合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同投资、共享利润而组成的企业。
性质—多数国家规定,合伙企业原则上不具有独立的法律人格,不是法人。
大陆法系的一些国家(法国、荷兰等)的法律规定:
合伙企业是法人。
责任形式—合伙人对合伙的债务负无限连带责任。
合伙企业是“人的组合”。
合伙人与合伙企业联系紧密,合伙人的死亡、退出或破产都将导致合伙的解散。
合伙企业也是数量较多的一种企业形式,但由于其规模、组织以及资金来源等方面的限制,多属中小企业,特别是家庭企业,对社会经济生活的影响不是很大。
3.公司
公司是依法定程序设立的,经营利为目的法人组织。
性质—公司具有独立的法人资格,有权以自己的名义拥有财产,享受权利和承担义务。
责任形式—有限责任。
经营管理—公司是“资本的组合”,股东与公司分离,公司的经营主要由专门的经营管理人员负责。
现代生活中,以股份有限公司为代表的公司企业已成为国民经济的主要支柱。
公司是社会中最重要商事组织,公司法亦成为商事组织法乃至整个商法中最核心的法律。
第二节 合伙企业
一.合伙的概念与特征:
㈠概念:
合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资、共享利润而组成的企业。
在大陆法国家,合伙分为“民事合伙”与“商事合伙”。
根据合伙人的责任形式,可分为“普通合伙”与“有限合伙”。
㈡特征:
(与其他商事组织相比)
1.合伙的成员至少有两个。
自然人和法人皆可作为合伙人。
(我国规定合伙人为自然人)
2.合伙组织设立的基础是合伙协议。
3.合伙是“人的组合”,合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续。
4.合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任。
5.合伙人原则上均享有平等参于管理工作合伙事务的权利。
除非合伙协议另有规定。
6.合伙企业一般不是法人。
大陆法系某些国家(如:
法、荷兰、比利时等国)法律规定合伙企业是法人;
英美国家虽不承认合伙企业的法人资格,但在某些特定场合把合伙企业视为法人。
如,美国法规定:
合伙企业可以以合伙的名义起诉、应诉。
一个组织只要具备上述特征,在实践中即被视作合伙组织,即使它的名称中无“合伙”二字。
相反,有些协议尽管有“合伙”字样,但未建成如上述特征的组织也不能视为合伙。
[案例]纽本诉玛斯本登案
原告纽本曾与一个叫克瑞金的人签订一份书面合同,议定购买“约克车行”建造的布法莱号汽车,原告付清全部价款后,克瑞金未交货即不见踪影。
原告认为克瑞金和玛斯本登(被告)是合伙人,理由是:
被告曾向“约克车行”无息投入⒏5万美元,并用为布法莱号汽车购买元件和其他设备的方式参与了经营,原告到“约克车行”如逢克瑞金不在便总是与被告打交道,被告还从汽车销售中取得利润。
被告辨称:
投入的⒏5万美元属“贷款”,取得汽车销售款是“贷款”的偿还和购买部件等劳务的报酬。
法院的判决:
被告败诉。
理由;
①既为“贷款”,则还款量或还款时间就应该是固定的,不应等到汽车销售时;
②既为劳务,也应定时定量支付。
被告的资金投入或取得不具备“贷款”和“劳务报酬”的特征,故被告应被视为克瑞金的合伙人。
㈢合伙企业的利弊
1.有利之处:
(1)设立手续较简单,费用较少;
(2)通过合伙可集中起比个人企业较多的资金;
(3)每个合伙人均有参与管理的权利,对企业的经营管理、企业的发展等有较多的控制权和发言权;
(4)合伙企业一般不是法人,因而也不是独立的纳税单位,合伙企业本身毋须交纳企业所得税。
(公司的股东取红利须交纳个人所得税,公司还须交纳企业所得税)
(5)各国政府对合伙企业的监督和管理比较松,一般不公开企业帐目和年度报告,企业的经营有较大的自由和灵活性。
2.不利之处:
(1)合伙企业人数有限,很难募集大量资本。
(2)合伙人对合伙企业的债负承担连带无限责任。
(3)每个合伙人都有权参与管理,不利于企业管理的集中和统一,不利于实行科学化的管理。
(4)合伙企业存续时间不稳定,不利于合伙企业的稳定发展。
二、合伙企业的设立
㈠设立基础—基于合伙人之间的合伙协议而成立。
合伙合同是规定合伙人之间权利义务的法律文件。
合伙合同的主要条款有:
(1)合伙的名称及合伙人的姓名。
合伙企业的名称一般以合伙人的姓氏命名,姓氏后可加上“商行”的字样。
(2)合伙企业所经营事业的性质和经营范围。
(3)合伙的期限。
(4)每一合伙人出资的种类及金额。
(5)合伙人之间利润的分配和损失的分担办法。
(6)合伙企业的经营管理方式。
(7)合伙人死亡或退出时,对合伙企业及合伙人利益的处理方法。
㈡设立登记
合伙企业设立的手续一般较简单,但各国的法律要求不同。
1.英美法系的国家:
对普通合伙一般不要求有政府的批准登记,但必须要有合法的目的。
英国:
对合伙组织的商号名称有严格要求。
以合伙人的姓氏命名,在姓氏后可加上“商号”或“公司”字样,但不得加上“有限”的字样,否样,即予罚款。
未包含合伙人的真实姓氏或真实教名的开头字母,则该合伙组织必须向主管部门进行注册登记。
美国:
①对某些行业须有执照方能开业,如:
律师业、医师业。
②对有限合伙,各州一般要求其领取营业执照,其名称也要求含有有限合伙人的姓名,并加注“有限合伙”的字样。
2.大陆法系的国家
设立合伙组织须履行申请登记手续
三、合伙的内部关系
合伙的内部关系是指合伙成员之间的权利与义务关系。
合伙人可以自由地确定他们之间的关系。
(一)合伙人的权利:
1.合伙人是合伙组织财产的共有人;
2.分享利润的权利;
3.参与经营管理的权利;
4.监督和检查帐目的权利;
5.获得补偿的权利;
(二)合伙人的义务
1.缴纳出资的义务;
2.对合伙组织之外的第三人负连带无限责任(有限合伙人例外);
3.忠实的义务
合伙人对合伙企业及其他合伙人负有忠实的义务,合伙人必须为合伙企业的最大利益服务。
如:
(1)不得擅自利用合伙企业的财产为自己牟取私利。
(2)不得经营与合伙企业相竞争的事业。
(3)不得私自以合伙组织的名义与自己订立合同。
(4)应及时向其他合伙人报告有关企业的各种情况和信息。
合伙人违反忠实义务所获得的利益,必须全部转交给合伙企业。
4.谨慎和注意义务
参与经营管理的合伙人执行合伙业务时,必须尽到谨慎和注意的义务。
如因失职给合伙企业造成损失,其他合伙人有权请求赔偿。
5.不随意转让出资的义务
未经其他合伙人同意,不得将其他在合伙中的出资及各项权利转让给第三人,也不得介绍第三人入伙。
[案例-奥茨沃德诉莱凯案]
原、被告均拥有会计师资格,双方于1966年初成立一会计合伙组织,之后两人仍然各自为原先各人服务的客户开帐单。
由于关系无法协调,1968年6月,合伙组织解散。
原告控告被告在其合伙期间不恰当地对几笔帐目给“回扣”,即实收帐款小于书面应付帐款。
法院查明:
这是被告的一贯无害习惯。
结果:
法院判原告胜诉。
理由:
被告在合伙期间独自如此所为构成对”合伙诚信“原则的违反,被告应向该合伙组织偿付书面金额与实收金额之间的差额。
四、合伙的外部关系--合伙组织与第三人的关系
各国一般规定,普通合伙人之间对第三人适用相互代理原则。
根据这一原则,合伙企业与第三人的关系具有以下特点:
1、每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所作出的行为,对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力。
除非该合伙人无权处理该项事务,且与之进行交易的第三人知情。
各国的立法与司法实践表明,合伙组织中的每个普通合伙人在处理下列事务时,除非有明确的反证外都会被认为有合伙组织的默示授权:
①出售合伙企业的商品或财产;
②以企业的名义购买、抵押其业务所需的商品或财产;
③收受或支付合伙企业的债款或欠款,并出立字
据;
④为企业雇佣职工;
⑤以企业名义承兑和开立流通票据;
⑥以企业的名义开立帐户、借款;
⑦委托律师进行诉讼等。
2、合伙人之间如约定对某个合伙人的权力有所限制,不得用以对抗不知情的第三人。
3、合伙人在从事正常的合伙业务的过程中所作的侵权行为,应由合伙企业承担责任。
4、新合伙人对入伙前企业所负的债务不承担任何责任。
(我国规定与此不同)
合伙人退出合伙企业之后,对于其作为合伙人期间企业所负的债务仍须负责。
对于企业日后所发生的债务是否仍须负责,须视不同情况而定——
A、日后发生的债务是在其退伙之前的交易结果,则其仍需对债权人负责。
B、该债务与其退伙前的交易无关,第三人也不知道他是合伙人,则其退伙后可不负担责任。
合伙企业A,合伙协议约定,余得利为合伙企业的负责人,对外代表合伙企业,签约的责任权限是10万元以下的合同。
余得利由与B电子有限责任公司签定了一份合同,从B电子有限责任公司购进一批计算机配件,价值15万元。
2004年10月,B电子有限责任公司按合同规定时间提供货物。
但此时A企业无法支付货款。
B电子有限责任公司要求A企业的合伙人承担连带责任,支付货款。
1.余得利与B公司签订的合同是否有效?
2.合伙企业是否应该承担连带责任?
五、合伙企业的解散
世界各国的合伙企业的解散大体有三种情形:
协议解散、依法解散、强制解散。
(一)协议解散
又称自愿解散--合伙企业依合伙人之间的协议而解散,分为两种情况:
一是按合伙章程约定解散;
一是事后达成协议解散。
(二)依法解散
指合伙企业依法律规定而解散。
主要有:
1.合伙协议中订有期限,期满时合伙人未能达成续期协议。
2.除合伙协议另有规定及有限合伙人外,合伙人之一死亡或破产或退出合伙,合伙企业即告解散。
3.如因发生某种情况,致使合伙企业所从事的业务成为非法。
4.如因发生某种情况,致使合伙人之一成为敌国公民的。
(三)强制解散
指法院根据有关申请