第二章商事组织法Word文件下载.doc

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经营控制权—出资人对企业的经营管理拥有控制权和指挥权。

个人企业的数量虽然最多，但其大多属于中小型企业，对国民经济不起主要作用。

案例：

深海商行是一家个人独资企业，出资人陈某拥有私人住宅3套。

由于经营不善，陈某决定解散商行，清算商行现有资产后陈获现金20万元。

陈某随即通知商行债权人林某（拥有35万债权，且无担保债权），将20万元偿还给林某后，表示债务人是深海商行，其全部资产已用来清偿债务，现商行已解散，其对外欠债也自行消灭，拒绝偿付林某余下的15万元债务。

林某无奈之下于6月10日向法院提起诉讼，主张剩余的15万元债务，并要求变卖陈某的住宅，并将变卖所得清偿其债权。

问题：

1.陈某主张深海商行已以其全部资产对外承担责任，现深海商行已解散，其对外债务自行消灭，该主张是否成立？

2.林某的诉讼请求是否成立？

２．合伙

合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同投资、共享利润而组成的企业。

性质—多数国家规定，合伙企业原则上不具有独立的法律人格，不是法人。

大陆法系的一些国家（法国、荷兰等）的法律规定：

合伙企业是法人。

责任形式—合伙人对合伙的债务负无限连带责任。

合伙企业是“人的组合”。

合伙人与合伙企业联系紧密,合伙人的死亡、退出或破产都将导致合伙的解散。

合伙企业也是数量较多的一种企业形式，但由于其规模、组织以及资金来源等方面的限制，多属中小企业，特别是家庭企业，对社会经济生活的影响不是很大。

３．公司

公司是依法定程序设立的，经营利为目的法人组织。

性质—公司具有独立的法人资格，有权以自己的名义拥有财产，享受权利和承担义务。

责任形式—有限责任。

经营管理—公司是“资本的组合”，股东与公司分离，公司的经营主要由专门的经营管理人员负责。

现代生活中，以股份有限公司为代表的公司企业已成为国民经济的主要支柱。

公司是社会中最重要商事组织，公司法亦成为商事组织法乃至整个商法中最核心的法律。

第二节　合伙企业

一．合伙的概念与特征：

㈠概念：

合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资、共享利润而组成的企业。

在大陆法国家，合伙分为“民事合伙”与“商事合伙”。

根据合伙人的责任形式，可分为“普通合伙”与“有限合伙”。

㈡特征：

（与其他商事组织相比）

１．合伙的成员至少有两个。

自然人和法人皆可作为合伙人。

（我国规定合伙人为自然人）

２．合伙组织设立的基础是合伙协议。

３．合伙是“人的组合”，合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续。

４．合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任。

５．合伙人原则上均享有平等参于管理工作合伙事务的权利。

除非合伙协议另有规定。

６．合伙企业一般不是法人。

大陆法系某些国家（如：

法、荷兰、比利时等国）法律规定合伙企业是法人；

英美国家虽不承认合伙企业的法人资格，但在某些特定场合把合伙企业视为法人。

如，美国法规定：

合伙企业可以以合伙的名义起诉、应诉。

一个组织只要具备上述特征，在实践中即被视作合伙组织，即使它的名称中无“合伙”二字。

相反，有些协议尽管有“合伙”字样，但未建成如上述特征的组织也不能视为合伙。

［案例］纽本诉玛斯本登案

原告纽本曾与一个叫克瑞金的人签订一份书面合同，议定购买“约克车行”建造的布法莱号汽车，原告付清全部价款后，克瑞金未交货即不见踪影。

原告认为克瑞金和玛斯本登（被告）是合伙人，理由是：

被告曾向“约克车行”无息投入⒏５万美元，并用为布法莱号汽车购买元件和其他设备的方式参与了经营，原告到“约克车行”如逢克瑞金不在便总是与被告打交道，被告还从汽车销售中取得利润。

被告辨称：

投入的⒏５万美元属“贷款”，取得汽车销售款是“贷款”的偿还和购买部件等劳务的报酬。

法院的判决：

被告败诉。

理由；

①既为“贷款”，则还款量或还款时间就应该是固定的，不应等到汽车销售时；

②既为劳务，也应定时定量支付。

被告的资金投入或取得不具备“贷款”和“劳务报酬”的特征，故被告应被视为克瑞金的合伙人。

㈢合伙企业的利弊

１．有利之处：

（１）设立手续较简单，费用较少；

（２）通过合伙可集中起比个人企业较多的资金；

（３）每个合伙人均有参与管理的权利，对企业的经营管理、企业的发展等有较多的控制权和发言权；

（４）合伙企业一般不是法人，因而也不是独立的纳税单位，合伙企业本身毋须交纳企业所得税。

（公司的股东取红利须交纳个人所得税，公司还须交纳企业所得税）

（５）各国政府对合伙企业的监督和管理比较松，一般不公开企业帐目和年度报告，企业的经营有较大的自由和灵活性。

２．不利之处：

（１）合伙企业人数有限，很难募集大量资本。

（２）合伙人对合伙企业的债负承担连带无限责任。

（３）每个合伙人都有权参与管理，不利于企业管理的集中和统一，不利于实行科学化的管理。

（４）合伙企业存续时间不稳定，不利于合伙企业的稳定发展。

二、合伙企业的设立

㈠设立基础—基于合伙人之间的合伙协议而成立。

合伙合同是规定合伙人之间权利义务的法律文件。

合伙合同的主要条款有：

（１）合伙的名称及合伙人的姓名。

合伙企业的名称一般以合伙人的姓氏命名，姓氏后可加上“商行”的字样。

（２）合伙企业所经营事业的性质和经营范围。

（３）合伙的期限。

（４）每一合伙人出资的种类及金额。

（５）合伙人之间利润的分配和损失的分担办法。

（６）合伙企业的经营管理方式。

（７）合伙人死亡或退出时，对合伙企业及合伙人利益的处理方法。

㈡设立登记

合伙企业设立的手续一般较简单，但各国的法律要求不同。

１．英美法系的国家：

对普通合伙一般不要求有政府的批准登记，但必须要有合法的目的。

英国：

对合伙组织的商号名称有严格要求。

以合伙人的姓氏命名，在姓氏后可加上“商号”或“公司”字样，但不得加上“有限”的字样，否样，即予罚款。

未包含合伙人的真实姓氏或真实教名的开头字母，则该合伙组织必须向主管部门进行注册登记。

美国：

①对某些行业须有执照方能开业，如：

律师业、医师业。

②对有限合伙，各州一般要求其领取营业执照，其名称也要求含有有限合伙人的姓名，并加注“有限合伙”的字样。

２．大陆法系的国家

设立合伙组织须履行申请登记手续

三、合伙的内部关系

合伙的内部关系是指合伙成员之间的权利与义务关系。

合伙人可以自由地确定他们之间的关系。

（一）合伙人的权利：

１．合伙人是合伙组织财产的共有人；

２．分享利润的权利；

３．参与经营管理的权利；

４．监督和检查帐目的权利；

５．获得补偿的权利；

（二）合伙人的义务

１．缴纳出资的义务；

２．对合伙组织之外的第三人负连带无限责任（有限合伙人例外）；

３．忠实的义务

合伙人对合伙企业及其他合伙人负有忠实的义务，合伙人必须为合伙企业的最大利益服务。

如：

（１）不得擅自利用合伙企业的财产为自己牟取私利。

（２）不得经营与合伙企业相竞争的事业。

（３）不得私自以合伙组织的名义与自己订立合同。

（４）应及时向其他合伙人报告有关企业的各种情况和信息。

合伙人违反忠实义务所获得的利益，必须全部转交给合伙企业。

４．谨慎和注意义务

参与经营管理的合伙人执行合伙业务时，必须尽到谨慎和注意的义务。

如因失职给合伙企业造成损失，其他合伙人有权请求赔偿。

５．不随意转让出资的义务

未经其他合伙人同意，不得将其他在合伙中的出资及各项权利转让给第三人，也不得介绍第三人入伙。

［案例－奥茨沃德诉莱凯案］

原、被告均拥有会计师资格，双方于1966年初成立一会计合伙组织，之后两人仍然各自为原先各人服务的客户开帐单。

由于关系无法协调，1968年6月，合伙组织解散。

原告控告被告在其合伙期间不恰当地对几笔帐目给“回扣”，即实收帐款小于书面应付帐款。

法院查明：

这是被告的一贯无害习惯。

结果：

法院判原告胜诉。

理由：

被告在合伙期间独自如此所为构成对”合伙诚信“原则的违反，被告应向该合伙组织偿付书面金额与实收金额之间的差额。

四、合伙的外部关系－－合伙组织与第三人的关系

各国一般规定，普通合伙人之间对第三人适用相互代理原则。

根据这一原则，合伙企业与第三人的关系具有以下特点：

１、每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所作出的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力。

除非该合伙人无权处理该项事务，且与之进行交易的第三人知情。

各国的立法与司法实践表明，合伙组织中的每个普通合伙人在处理下列事务时，除非有明确的反证外都会被认为有合伙组织的默示授权：

①出售合伙企业的商品或财产；

②以企业的名义购买、抵押其业务所需的商品或财产；

③收受或支付合伙企业的债款或欠款，并出立字

据；

④为企业雇佣职工；

⑤以企业名义承兑和开立流通票据；

⑥以企业的名义开立帐户、借款；

⑦委托律师进行诉讼等。

２、合伙人之间如约定对某个合伙人的权力有所限制，不得用以对抗不知情的第三人。

３、合伙人在从事正常的合伙业务的过程中所作的侵权行为，应由合伙企业承担责任。

４、新合伙人对入伙前企业所负的债务不承担任何责任。

（我国规定与此不同）

合伙人退出合伙企业之后，对于其作为合伙人期间企业所负的债务仍须负责。

对于企业日后所发生的债务是否仍须负责，须视不同情况而定——

Ａ、日后发生的债务是在其退伙之前的交易结果，则其仍需对债权人负责。

Ｂ、该债务与其退伙前的交易无关，第三人也不知道他是合伙人，则其退伙后可不负担责任。

合伙企业A，合伙协议约定，余得利为合伙企业的负责人，对外代表合伙企业，签约的责任权限是10万元以下的合同。

余得利由与B电子有限责任公司签定了一份合同，从B电子有限责任公司购进一批计算机配件，价值15万元。

2004年10月，B电子有限责任公司按合同规定时间提供货物。

但此时A企业无法支付货款。

B电子有限责任公司要求A企业的合伙人承担连带责任，支付货款。

1.余得利与B公司签订的合同是否有效？

2.合伙企业是否应该承担连带责任？

五、合伙企业的解散

世界各国的合伙企业的解散大体有三种情形：

协议解散、依法解散、强制解散。

（一）协议解散

又称自愿解散－－合伙企业依合伙人之间的协议而解散，分为两种情况：

一是按合伙章程约定解散；

一是事后达成协议解散。

（二）依法解散

指合伙企业依法律规定而解散。

主要有：

１．合伙协议中订有期限，期满时合伙人未能达成续期协议。

２．除合伙协议另有规定及有限合伙人外，合伙人之一死亡或破产或退出合伙，合伙企业即告解散。

３．如因发生某种情况，致使合伙企业所从事的业务成为非法。

４．如因发生某种情况，致使合伙人之一成为敌国公民的。

（三）强制解散

指法院根据有关申请